– Objectifs. – Protéger l'autre peut procéder d'une volonté expresse exprimée par voie testamentaire ou dans le cadre d'une libéralité entre vifs. La première forme a l'avantage de permettre au disposant de revenir sur sa décision, en cas de séparation notamment. Encore faut-il que le disposant songe à révoquer le testament, la révocabilité automatique en cas de séparation des partenaires n'étant pas prévue par les textes. Le défunt peut léguer ses droits dans le logement à son coïndivisaire, en propriété ou en usufruit. Le testament permet également d'instituer un concubin légataire universel ou à titre universel. On peut même s'interroger sur la question de savoir si le concubin ou le partenaire de Pacs bénéficiaire d'un legs universel ou à titre universel peut être, en vertu d'une interprétation large du terme qu'autorise l'article 724-1 du Code civil, considéré comme « héritier » et puisse, en cette qualité, demander l'attribution préférentielle du logement231. Compte tenu des limites de ce procédé, il est utile de lui adosser d'autres moyens de sécuriser la transmission.
La libéralité
La libéralité
Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023
Les limites du procédé
– Limite fiscale. – Pour le concubin non pacsé, ces dispositions sont enfermées dans une limite fiscale bien connue : l'imposition au taux de 60 % applicable aux personnes non parentes232. En revanche, les partenaires de Pacs bénéficient de la même fiscalité favorable que les époux : en matière de donation, ils sont taxés, après application d'un abattement de 80 724 €233, selon le barème progressif prévu à l'article 777 du Code général des impôts.
Tarif des droits applicables pour les donations entre époux et entre partenaires liés par un pacte civil de solidarité
| FRACTION DE PART NETTE TAXABLE | TARIF APPLICABLE (%) |
|---|---|
| N'excédant pas 8 072 € | 5 |
| Comprise entre 8 072 € et 15 932 € | 10 |
| Comprise entre 15 932 € et 31 865 € | 15 |
| Comprise entre 31 865 € et 552 324 € | 20 |
| Comprise entre 552 324 € et 902 838 € | 30 |
| Comprise entre 902 838 € et 1 805 677 € | 40 |
| Au-delà de 1 805 677 € | 45 |
Cette fiscalité avantageuse se justifie si le pacte civil de solidarité présente une certaine stabilité, autrement dit s'il n'est pas établi aux seules fins de la donation. Ainsi, le bénéfice de l'abattement est remis en cause lorsque le pacte prend fin l'année même de sa conclusion ou la suivante pour un motif autre que le mariage des partenaires entre eux ou le décès de l'un d'eux234.
Pour les transmissions à cause de mort, les partenaires sont exonérés de droits de mutation à titre gratuit quel que soit le montant du legs235.
– Limite civile. – Une autre limite commune aux concubins et aux partenaires de Pacs en présence de descendants est, évidemment, la quotité disponible. La réserve héréditaire des descendants devant être préservée, la libéralité qui leur est consentie peut être sujette à réduction. Elle le sera certainement si le logement est le principal actif successoral, ce qui est fréquemment le cas. Cette réduction se fait en valeur : le survivant doit verser une indemnité aux héritiers réservataires pour conserver le logement. Encore faut-il qu'il ait les moyens financiers pour s'en acquitter. Depuis la loi du 23 juin 2006, la réduction en valeur est en effet la règle de principe236. Le gratifié peut néanmoins opter pour une réduction en nature si les conditions de l'article 924-1 du Code civil sont réunies. Notamment, le logement donné ou légué doit être « libre de toute charge dont il n'aurait pas déjà été grevé à la date de la libéralité ».
Sécuriser la transmission
Afin de sécuriser la transmission, plusieurs techniques peuvent être mises en œuvre.
L'assurance-vie
Pour permettre au survivant de s'acquitter de l'indemnité de réduction et, pour le concubin, des droits de mutation à titre gratuit, il peut être conseillé au couple de souscrire une assurance-vie croisée.
La renonciation anticipée à l'action en réduction (Raar)
– Principe. – Du vivant du disposant, la transmission du logement au profit du concubin ou du partenaire peut être sécurisée si les descendants acceptent de renoncer par anticipation à l'action en réduction en cas de dépassement de la réserve héréditaire237. Si l'accord des enfants communs est souvent aisé à obtenir, il en va probablement différemment pour ceux issus d'une précédente union.
– Conditions. – Véritable pacte sur succession future autorisé par la loi du 23 juin 2006, la renonciation anticipée à l'action en réduction prend la forme d'un acte authentique spécifique reçu par deux notaires, le second étant nommé par le président de la Chambre des notaires. Les conditions de réception de cet acte doivent être scrupuleusement respectées à peine de nullité :
- chaque renonçant le signe séparément en présence des deux notaires238 ;
- le notaire est tenu d'informer chaque renonçant quant aux conséquences de la Raar, qui ne seront pas les mêmes pour celui qui a déjà bénéficié d'une donation l'ayant rempli de sa réserve et pour celui qui n'a rien reçu ;
- la renonciation peut être faite dans le même acte par plusieurs héritiers réservataires239. Si un héritier auteur de la renonciation est prédécédé lors de l'ouverture de la succession du disposant ou renonce à sa succession, la renonciation est alors opposable à ses représentants240.
En outre, la renonciation ne peut pas être de principe ; elle doit être circonstanciée. L'acte doit contenir le nom du ou des bénéficiaires de la renonciation. Enfin, la Raar est ouverte aux seuls héritiers majeurs non soumis à une mesure de protection. Elle n'est pas ouverte aux mineurs ni aux majeurs protégés comme figurant sur la liste des actes « interdits » que le tuteur ne peut pas accomplir, même avec autorisation241.
Enfin, la Raar est ouverte aux seuls héritiers majeurs non soumis à une mesure de protection. Elle n'est pas ouverte aux mineurs ni aux majeurs protégés comme figurant sur la liste des actes « interdits » que le tuteur ne peut pas accomplir, même avec autorisation242.
– Restriction à l'effet de la Raar. – L'effet abdicatif de la Raar connaît une limite particulière : si un héritier auteur de la renonciation se trouve, au jour de l'ouverture de la succession du disposant, dans un état de besoin qui disparaîtrait s'il était rempli de tout ou partie de ses droits à réserve, il peut demander la révocation de la renonciation243. Cette demande doit être formée dans l'année du décès et s'applique uniquement à concurrence des besoins de l'héritier demandeur244.
– Rappel. – Rappelons que la Raar n'est pas soumise aux droits de mutation à titre gratuit245.
La libéralité en usufruit
Ses objectifs
Afin de préserver les droits des héritiers du sang, la transmission du logement peut être consentie en usufruit seulement. La valeur de l'usufruit étant inférieure à celle de la pleine propriété, le montant de l'indemnité de réduction, si elle est due, est corrélativement moins important, tout comme le montant des droits de mutation à titre gratuit dont l'assiette est déterminée par application du barème de l'article 669 du Code général des impôts. Pareille transmission peut notamment résulter d'une donation de la nue-propriété du logement aux descendants avec stipulation d'une clause de réversion d'usufruit au concubin ou partenaire, au cas de survie.
En ces hypothèses, le maintien du cadre de vie du survivant est a priori assuré, sous réserve de l'application éventuelle du mécanisme de l'article 917 du Code civil, qui peut venir limiter l'efficacité de la libéralité. Si, l'âge avançant, l'occupant ne peut plus se maintenir dans le logement, il pourra le louer afin de se procurer les revenus nécessaires à un relogement mieux adapté à ses besoins.
Point d'attention : la réversion d'usufruit consentie au concubin ou au partenaire est irrévocable
Le notaire ne doit pas manquer d'indiquer aux parties qu'une telle stipulation d'usufruit réversible consentie au profit du concubin ou du partenaire pacsé est absolument irrévocable, contrairement à celle consentie au conjoint pour laquelle la loi a instauré une révocabilité automatique en cas de divorce s'agissant de dispositions prenant effet au décès de l'époux donateur. En cas de séparation des concubins ou des partenaires, elle sera maintenue.
Ses limites
L'ordre public successoral : la réduction
– L'imputation sur la quotité disponible. – La libéralité consentie au survivant ne doit pas porter atteinte à la réserve. Comme toute libéralité hors part successorale, le legs en usufruit s'impute uniquement sur la quotité disponible ordinaire et peut, comme tout autre legs, être réduit en cas de dépassement246. Les héritiers réservataires doivent recevoir leur réserve en pleine propriété et libre de toute charge247. La Cour de cassation l'a rappelé à plusieurs reprises au visa de l'article 913 du Code civil : « Aucune disposition testamentaire ne peut modifier les droits que les héritiers réservataires tiennent de la loi »248. Seul le conjoint survivant, bénéficiaire d'une quotité disponible spéciale, peut être attributaire de l'usufruit de la réserve249.
Les modalités d'imputation. Rappelons que l'opération d'imputation des legs sur la quotité disponible consiste à soustraire de sa valeur celle des biens ou droits légués. Si la valeur des seconds est supérieure à la première, le legs est sujet à réduction. Mais comment imputer une libéralité en usufruit sur une quotité disponible exprimée, elle, par une quote-part en toute propriété ? Après des années d'hésitations doctrinales et jurisprudentielles, la solution est venue d'un arrêt de la première chambre civile rendu le 22 juin 2022, favorable au système dit « de l'imputation en assiette ».
L'imputation sur la quotité disponible des libéralités consenties en usufruit : fin d'une controverse
À défaut de précision légale, la doctrine a longtemps été divisée quant au mode opératoire d'imputation des libéralités en usufruit. Deux écoles s'affrontaient :
- pour les partisans de la première, l'imputation de la libéralité devait se faire en valeur, après conversion de l'usufruit. Avec cette méthode, la libéralité avait moins de chance d'être réductible, la valeur de l'usufruit étant d'autant plus faible que l'usufruitier est âgé ;
- pour les partisans de la seconde école, majoritaires, l'imputation de la libéralité devait se faire en assiette puisque les héritiers réservataires doivent recevoir leur réserve en pleine propriété250. Avec cette méthode, dès lors que la valeur en pleine propriété du bien donné ou légué en usufruit est supérieure à celle de la quotité disponible, la libéralité est réductible, même si la valeur de l'usufruit ne dépasse pas celle de la quotité disponible. Or le logement constitue bien souvent le principal actif du patrimoine. La réduction est donc, tout aussi souvent, inévitable.
La jurisprudence a longtemps hésité, penchant tantôt pour une méthode, tantôt pour l'autre. Un arrêt récent de la Cour de cassation a, enfin, clos le débat. La Haute juridiction pose un principe clair : l'imputation des libéralités en usufruit est opérée en assiette251. Elle condamne ainsi l'imputation en valeur :
« Vu les articles 913 et 919-2 du code civil :
Il résulte du premier de ces textes qu'aucune disposition testamentaire ne peut modifier les droits que les héritiers réservataires tiennent de la loi.
Aux termes du second, la libéralité faite hors part successorale s'impute sur la quotité disponible. L'excédent est sujet à réduction.
Il s'en déduit que les libéralités faites en usufruit s'imputent en assiette ».
Cet arrêt de principe a été rendu dans le cadre de la succession d'une personne laissant une compagne légataire de l'usufruit de la maison d'habitation (dont la valeur dépassait largement la quotité disponible) et une fille née d'une précédente union.
Pour la doctrine, cet arrêt de la plus Haute juridiction constitue une décision majeure en droit patrimonial de la famille252. Les praticiens peuvent maintenant procéder aux liquidations des successions sans avoir à exposer aux intéressés les différentes méthodes d'imputation et recueillir leur accord unanime pour l'application de l'une ou l'autre ou, à défaut d'entente, attendre le verdict judiciaire.
L'imputation en assiette d'une libéralité en usufruit après l'arrêt du 22 juin 2022
Prenons l'exemple d'une succession dont l'actif est composé du logement d'une valeur de 300 000 €, de 50 000 € de liquidités et d'une voiture d'une valeur de 10 000 €, soit un total de 360 000 €.
Le défunt laisse sa concubine, âgée de soixante-quinze ans, et un fils issu d'une précédente union.
Par testament olographe, il a légué à sa concubine l'usufruit du logement. La valeur économique de cet usufruit peut être fixée à 129 600 € (300 000 × 43,2 %)253.
Il a également consenti un don manuel à son fils d'un montant de 50 000 € pour lui permettre de payer ses études aux États-Unis.
Le quantum de la réserve comme de la quotité disponible est de ½254.
La masse de calcul de la réserve et de la quotité disponible comprend, outre le montant de l'actif net successoral, la réunion fictive des donations255. L'argent donné n'ayant pas été utilisé pour acquérir un bien, le montant réuni à la masse de calcul sera égal au montant donné.
La masse de calcul est égale à 410 000 € (360 000 + 50 000).
La réserve est de 205 000 € et la quotité disponible de 205 000 €.
Si l'on impute la libéralité en usufruit en assiette, soit 300 000 €, elle excède la quotité disponible. Elle est donc sujette à réduction pour 95 000 (300 000 – 205 000), alors même que la valeur de l'usufruit (129 600) est inférieure à la quotité disponible (205 000).
Pour le calcul de l'indemnité de réduction, en revanche, celle-ci se faisant en valeur, il y a lieu de convertir l'usufruit. En utilisant la même méthode de calcul économique, l'indemnité sera égale à 41 040 € (95 000 × 43,2 %).
L'article 917 du Code civil, une alternative à la réduction
– Préambule. – Cette question a été largement traitée par le 118e Congrès des notaires de France256 qui a notamment présenté un schéma décisionnel que nous reprendrons in fine. Il nous semble cependant utile d'en refaire une rapide présentation.
– 1) Bref historique. – L'article 917 du Code civil figure déjà dans le Code civil de 1804. À cette époque, les legs de rente viagère et de revenus étaient fréquents. Le texte a été mis en place pour éviter toute discussion.
– 2) Présentation. – L'article 917 du Code civil dispose que : « Si la disposition par acte entre vifs ou par testament est d'un usufruit ou d'une rente viagère dont la valeur excède la quotité disponible, les héritiers au profit desquels la loi fait une réserve, auront l'option, ou d'exécuter cette disposition, ou de faire l'abandon de la propriété de la quotité disponible ».
Le législateur a voulu éviter les difficultés de détermination de l'indemnité de réduction en présence d'une libéralité en usufruit257. Il impose aux héritiers réservataires de faire un choix :
- soit ils demandent la réduction pour conserver leur réserve en pleine propriété mais doivent alors renoncer définitivement à la quotité disponible qui sera dévolue en pleine propriété au bénéficiaire de la libéralité en usufruit ;
- soit ils laissent s'exécuter la libéralité pour conserver le logement, en nue-propriété dans un premier temps, puis en pleine propriété au décès du gratifié, lequel n'aura aucune indemnité à verser aux héritiers.
– 3) Caractéristiques de l'option conférée aux héritiers. – L'option est personnelle à chaque héritier. Chacun est libre de disposer de son droit à réserve. Si les réservataires ne sont pas tous d'accord et que le bien grevé de l'usufruit est indivisible, il appartient au juge de trancher. L'option n'est enfermée dans aucun délai. L'héritier ne peut pas être mis en demeure d'exercer l'option. Seul le juge peut lui imposer un délai dans le cadre des opérations de liquidation et de partage258. Le texte ne prévoit pas non plus de forme particulière pour l'exercice de l'option. Elle peut être tacite ou expresse. Dans tous les cas, il convient de la constater dans un acte de déclaration d'option. L'option sera impérativement reprise dans l'attestation immobilière pour les besoins de la publicité foncière puisqu'il n'y a pas nécessairement de partage. Tel est le cas si l'héritier laisse s'exécuter le legs puisqu'il y aura démembrement et non indivision. En revanche, si l'héritier abandonne la quotité disponible pour se préserver une réserve en pleine propriété, une indivision se crée avec le légataire. Enfin, une fois exercée, l'option de l'héritier réservataire est irrévocable.
– 4) Un champ d'application strictement limité. – Le champ d'application de l'article 917 du Code civil est limité. Plusieurs conditions doivent être réunies cumulativement et elles s'apprécient strictement en raison du caractère dérogatoire du texte.
– 4.1 – Une libéralité en usufruit seulement. – L'article 917 du Code civil suppose l'existence d'une libéralité en usufruit et en usufruit seulement. Son application est donc exclue en présence de libéralités mixtes en usufruit et en propriété259, mais également en cas de concours avec d'autres libéralités en propriété ou en nue-propriété260. En effet, en cas d'option pour la réduction, l'héritier doit abandonner au gratifié la propriété de la quotité disponible, ce que l'existence d'une autre libéralité imputable sur cette même quotité rendra impossible. Son application est également exclue si l'objet de la libéralité est un droit d'usage et d'habitation261.
4.2 – Une libéralité réductible. En outre, la libéralité doit excéder la quotité disponible et donc être sujette à réduction.
– 5) Intérêt de la disposition. – L'article 917 du Code civil n'est pas d'ordre public. Le disposant peut en écarter l'application262. Cette possibilité donne lieu, chez les auteurs, à des recommandations exactement opposées. Une partie de la doctrine préconise de l'écarter systématiquement263 afin d'assurer au gratifié l'exécution de la disposition en usufruit et donc le maintien de son cadre de vie. L'occupant devra alors régler aux héritiers l'indemnité de réduction pour pouvoir conserver l'usufruit du logement. Pour d'autres auteurs, le texte doit absolument être maintenu. Il peut contribuer à la protection du concubin ou du partenaire. Ces auteurs expliquent que dans un nombre de cas non négligeable, les héritiers réservataires auront intérêt à laisser s'exécuter la libéralité en usufruit264 plutôt que d'abandonner au gratifié la pleine propriété de la quotité disponible, ce qui reviendrait dans l'immédiat à les placer dans une situation, inconfortable, d'indivision, et, pour l'avenir, à les priver définitivement d'une partie de la succession qui, par hypothèse, ne sera transmise qu'aux héritiers ou légataires du gratifié. Si le disposant exclut l'application de ce texte dans la libéralité, le gratifié sera alors privé de la propriété de la quotité disponible en cas de réduction de la libéralité et, éventuellement, tenu au paiement d'une indemnité de réduction265.
– Dès lors, que faut-il conseiller ? – Le notaire doit interroger les concubins et les partenaires de Pacs sur leur priorité :
- soit il leur importe avant tout d'être assurés que le survivant pourra rester dans le logement, quel qu'en soit le prix, auquel cas l'article 917 du Code civil doit être expressément écarté par le testament ;
- soit il leur importe de ne pas s'exposer au risque pour le survivant de devoir s'acquitter d'une indemnité de réduction, auquel cas l'article 917 du Code civil ne doit pas être écarté. Il convient alors de mettre en place des garde-fous afin d'inciter les héritiers à consentir à l'exécution de la libéralité en usufruit.
Dans tous les cas, le notaire doit se réserver la preuve du conseil donné. Si le disposant décide de ne pas écarter l'application de l'article 917 du Code civil, il devra le mentionner dans le testament.
De l'intérêt d'une assurance-vie avec clause bénéficiaire conditionnelle pour contrer l'effet de l'article 917 du Code civil
Le disposant soucieux de protéger le cadre de vie de son légataire en usufruit peut tenter de dissuader ses héritiers réservataires de demander la réduction de la libéralité en usufruit, en souscrivant une assurance-vie comportant une clause bénéficiaire conditionnelle dont la teneur est ici résumée :
1. Le capital sera versé en totalité aux héritiers à condition qu'ils laissent s'exécuter la libéralité consentie au concubin ou partenaire, portant sur l'usufruit du logement.
2. L'exercice de l'option que les héritiers tiennent de l'article 917 du Code civil est enfermé dans un délai à l'expiration duquel, à défaut de s'être prononcé, le bénéficiaire se trouve automatiquement modifié : le capital est intégralement versé au partenaire ou au concubin.
3. En cas d'option par les héritiers pour la réduction de la libéralité avant l'expiration du délai fixé, le capital est démembré entre le concubin ou partenaire et les héritiers, et est versé en totalité au concubin ou partenaire, avec naissance d'une dette de restitution dont une convention adjointe de quasi-usufruit pourra déterminer les conditions de remboursement266.
Liquidation comparative avec et sans application de l'article 917 du Code civil
Reprenons les données de l'exemple précédent.
1. Si l'article 917 du Code civil n'a pas été écarté par le testament, l'héritier peut demander la réduction de la libéralité. La compagne du défunt doit alors s'acquitter de l'indemnité de réduction d'un montant de 41 040 € pour pouvoir conserver l'usufruit du logement.
2. Si l'article 917 n'a pas été écarté, deux options sont possibles :
2.1 – Soit l'héritier laisse s'exécuter le legs : la légataire a l'usufruit du logement d'une valeur en propriété de 300 000 €. L'héritier en a la nue-propriété ainsi que la pleine propriété des autres biens de la succession : liquidités pour 50 000 € et voiture d'une valeur de 10 000 €, soit un total de 60 000 €.
2.2 – Soit l'héritier abandonne la pleine propriété de la quotité disponible, évaluée à 205 000 €, à la légataire afin de recevoir immédiatement l'intégralité de sa réserve en pleine propriété, soit 205 000 €. Héritier et compagne du défunt se retrouvent ainsi en indivision.
Dans le premier cas, l'héritier reçoit 360 000 € mais ne pourra en percevoir une large partie (300 000 €) qu'au décès de la compagne usufruitière. Dans le second cas, il perçoit immédiatement ses droits successoraux, mais pour seulement 205 000 €. L'immédiateté est cependant relative puisqu'un partage doit être établi, l'option de l'héritier ayant pour conséquence de créer une indivision avec la légataire.
Formule de clause bénéficiaire conditionnelle visant à prévenir l'application de l'article 917 du Code civil
« Je désigne comme bénéficiaires mes enfants, vivants ou représentés, à condition qu'ils laissent s'exécuter le legs en usufruit du logement consenti à M./Mme X. Mes enfants, ou leurs représentants, devront faire connaître leur décision dans les quatre mois de la date à laquelle ils auront été informés par la compagnie d'assurance de la teneur de la présente clause. Si mes enfants, ou leurs représentants, demandent, avant l'expiration du délai ci-dessus fixé, la réduction du legs consenti à M./Mme X., je désigne alors M./Mme X. bénéficiaire de l'usufruit du capital et mes enfants, vivants ou représentés, bénéficiaires de la nue-propriété. Le capital sera versé à M./Mme X. Faute d'avoir exercé l'option qu'ils tiennent de l'article 917 du Code civil avant l'expiration du délai ci-dessus fixé, le capital sera versé à M./Mme X. »
– 6) Appréciations doctrinales divergentes. – Certains auteurs préconisent d'abroger l'article 917 du Code civil en raison de sa complexité d'application. Ils le jugent en outre en contradiction avec le principe général de la réduction en valeur posé par la loi du 23 juin 2006267 puisqu'il offre la possibilité aux héritiers réservataires d'abandonner en nature la pleine propriété de la quotité disponible268. D'autres au contraire le plébiscitent269, et le 102e Congrès des notaires de France s'est prononcé en faveur de son maintien et de sa clarification compte tenu des errements de la jurisprudence sur la question des modalités d'imputation de la libéralité en usufruit270. Nous avons vu que la jurisprudence a depuis lors clos le débat en faveur de l'imputation en assiette271. Le 118e Congrès des notaires, quant à lui, a conclu que : « Finalement, la question n'est pas de savoir si les dispositions de l'article 917 du Code civil sont cohérentes ; elle est de mettre en place une réelle ingénierie sur la rédaction des testaments des partenaires, en fonction de leurs propres souhaits et aspirations ». À la suite de cette conclusion figure un schéma décisionnel que nous nous permettrons de reproduire ici in extenso :
D'autres alternatives à la réduction
– 1) Alternatives testamentaires. –
L'obligation naturelle. Un testateur, propriétaire du logement, peut inviter ses héritiers à respecter sa volonté en ne demandant pas la réduction de la libéralité en usufruit dont le logement fait l'objet. L'obligation qui pèse sur les héritiers n'a pas de valeur juridique ; il s'agit d'une obligation naturelle. Elle suppose un acte volontaire unilatéral de leur part pour être exécutée, mais elle peut faire naître chez eux un devoir de conscience envers le défunt et son concubin ou partenaire272.
– Le délai de paiement de l'indemnité. – Le disposant peut aussi user de la faculté que lui offre l'article 924-3 du Code civil pour prévoir dans son testament un délai de paiement de l'indemnité de réduction pouvant aller jusqu'à dix ans. Ce texte, après avoir posé le principe selon lequel l'indemnité de réduction est payable comptant au partage, prévoit une exception lorsque la libéralité porte sur un bien qui peut faire l'objet d'une attribution préférentielle. Tel est, précisément, le cas du logement. Toutefois, son caractère exceptionnel implique qu'il soit interprété strictement. Aussi cette possibilité est-elle ouverte au partenaire de Pacs, mais a priori refusée au concubin.
– 2) Legs d'un simple droit d'usage. – Le disposant peut encore faire porter la libéralité sur le droit d'usage et d'habitation, viager ou temporaire, plutôt que sur l'usufruit afin de réduire davantage le montant de l'indemnité de réduction. L'article 917 du Code civil n'est pas applicable, étant, comme on l'a vu, réservé aux libéralités en usufruit273.
– 3) Libéralité graduelle ou résiduelle. – Le disposant peut enfin avoir recours aux libéralités graduelles et résiduelles.
En présence d'une libéralité graduelle, le concubin ou partenaire, dit « gratifié en premier », a l'obligation de conserver le logement donné ou légué en pleine propriété jusqu'à son décès, date à laquelle il sera transmis à une ou plusieurs personnes, qualifiées de « seconds gratifiés », qui peuvent être les héritiers réservataires274. Si la charge de conserver et d'entretenir le logement est trop lourde pour le concubin ou partenaire, il peut en abandonner l'usufruit au(x) gratifié(s) en second.
En présence d'une libéralité résiduelle, le concubin ou partenaire gratifié en premier n'est pas tenu d'une obligation de conservation ; il est libre de céder le logement à titre onéreux. Sauf stipulation contraire dans l'acte de donation, le bénéficiaire de la libéralité peut également disposer du logement à titre gratuit entre vifs. Il ne peut, en revanche, en disposer par voie testamentaire275. Il y a donc un risque pour le second gratifié de ne jamais recevoir le bien. Conventionnellement, il peut être prévu le versement immédiat de l'indemnité de réduction comme pour une libéralité en usufruit et le versement d'un complément d'indemnité uniquement en cas de vente.
– La possible révocation de la libéralité secondaire. – L'acceptation de la donation par le second gratifié n'est pas nécessairement donnée dans l'acte de donation. Elle peut intervenir postérieurement, même après le décès du disposant. Or, tant que le second gratifié n'a pas accepté, le disposant demeure libre de révoquer la seconde donation276. Une telle révocation n'entache pas de nullité la donation faite au profit du premier gratifié.
– Le spectre de la réduction. – Graduelle ou résiduelle, si la libéralité dépasse la quotité disponible, elle est sujette à réduction, sauf à faire renoncer les héritiers à l'action en réduction dans les conditions de l'article 930 du Code civil. La renonciation sera a priori plus facile à obtenir en présence d'une libéralité graduelle dont les seconds gratifiés sont les héritiers réservataires, compte tenu de l'interdiction d'aliéner, puisqu'ils sont assurés de recevoir le bien au décès du premier gratifié.