BRS Opérateur accession (CCH, art. L. 255-3)

Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023

– Un BRS pour faire construire et commercialiser. – Second type de BRS, le BRS dit « Opérateur accession » a été prévu par l’article L. 255-3 pour permettre à un OFS de confier, lorsque cela est nécessaire, la maîtrise d’ouvrage d’une opération nécessitant la construction, la réhabilitation ou la rénovation des logements, et la mission de les commercialiser à l’unité au bénéfice de ménages.

Bien que pouvant se concevoir dans un montage de simple commercialisation, l’objet principal du BRS L. 255-3 est celui des opérations de constructions neuves ou de réhabilitation.

La rédaction de cet article, telle qu’issue de la loi 3DS, est la suivante :

« Le bail réel solidaire peut être consenti à un opérateur qui, le cas échéant, construit ou réhabilite des logements et qui s’engage à vendre les droits réels immobiliers attachés à ces logements à des bénéficiaires répondant aux conditions de ressources fixées en application de l’article L. 255-2 et à un prix fixé en application du même article, ou à proposer la souscription de parts ou actions permettant la jouissance du bien par ces bénéficiaires, dans le respect des conditions prévues à l’article L. 255-2.

Dans le cas d’une vente, celle-ci se déroule dans les conditions et délais fixés aux articles L. 255-10-1, L. 255-11-1, L. 255-13 et L. 255-15.

La cession des droits réels immobiliers par l’opérateur à chaque preneur crée un lien direct et individuel entre l’organisme de foncier solidaire et chacun des preneurs et désolidarise les preneurs entre eux et chaque preneur de l’opérateur.

À l’issue de cette cession, le preneur est réputé être titulaire d’un bail réel solidaire portant sur son logement avec une date de prise d’effet au jour de la cession qui lui est propre ».

Nous ne reviendrons pas sur la rédaction (difficilement compréhensible) antérieure à la loi 3DS qui prévoyait la signature concomitante à la cession des droits réels d’un nouveau BRS appelé BRS preneur ou accédant portant sur les mêmes droits que ceux acquis⁷⁸². L’analyse de cet article portera sur la qualité de l’opérateur (A), le mécanisme du montage (B), et sur deux cas particuliers : celui des sociétés d’attribution (C) et celui des invendus (D).

L’opérateur L. 255-3

– Toute personne physique ou morale – généralement un promoteur. – Aucune précision quant à l’opérateur ne figure dans la loi : il s’agit donc de toute personne physique ou morale capable d’assumer les missions qui lui seront confiées par l’OFS. Ce sera, en pratique, un promoteur ou un bailleur social disposant d’une capacité de maîtrise d’ouvrage et de commercialisation, étant précisé que ces missions pourront néanmoins être déléguées par exemple dans le cadre d’un contrat de promotion immobilière s’agissant de la construction ou d’un mandat de commercialisation.

Mécanisme du montage – Clefa – Clir

– Préexistence de la copropriété. – Le mécanisme du montage est assez simple : l’OFS confère les droits réels sur l’ensemble des logements concernés dans un BRS dit « Opérateur » ou « initial », ce qui suppose que l’état descriptif de division préexiste car les droits réels doivent porter sur les lots de copropriété, comme cela a déjà été expliqué (V. supra, n^o ).

– Cession des droits réels sur chaque logement. – La cession en découpe des droits réels « éclate » le BRS initial et désolidarise les preneurs entre eux. Les charges et conditions du BRS sont maintenues à l’égard de chaque preneur qui dispose néanmoins d’une durée qui lui est propre compte tenu du mécanisme du rechargement.

– Clefa et Clir : application des régimes « état futur d’achèvement » et « immeuble à rénover » aux cessions de droits réels. – La cession par l’opérateur est soumise à des règles simplifiées et dispensée d’offre préalable suite à l’ajout par la loi Elan des articles L. 255-10-1 et L. 255-11-1 au Code de la construction et de l’habitation. Il suffit qu’un avant-contrat soit rédigé, lequel devra respecter les réglementations de protection liées à la nature de l’immeuble, les droits réels étant juridiquement et fiscalement assimilés à l’immeuble sous-jacent :

en cas d’immeuble à construire ou réhabiliter sous le régime de la Vefa, on parlera donc de « cession des droits réels donnant accession à un logement en état futur d’achèvement » (Clefa) ⁷⁸³. Elle sera soumise au régime juridique du secteur protégé visé aux articles L. 261-10 et suivants du Code de la construction et de l’habitation et l’avant-contrat sera donc un contrat préliminaire de réservation conforme à l’article L. 261-15 du même code ;
en cas d’immeuble à rénover sous le régime de la VIR, on parlera donc de « cession des droits réels donnant accession à un logement en état d’immeuble à rénover » (Clir) ;
faute de construction, réhabilitation ou rénovation, la simple cession des droits réels sur un immeuble existant fera l’objet d’une promesse de cession des droits réels donnant accession à la propriété du logement.

Cet avant-contrat sera soumis à la condition suspensive de l’agrément du cessionnaire (dans les mêmes conditions, notamment de délai, que celles prévues pour les cessions entre particuliers), de l’absence de préemption par l’OFS (l’article L. 255-15 est bien visé dans par l’article L. 255-3) et d’obtention de son prêt par le cessionnaire accédant. Le refus d’agrément est sanctionné par la même procédure de l’article L. 255-13.

Cas particulier des sociétés d’attribution et coopératives d’habitants

Bien que cela soit rarement pratiqué, il est important de signaler la possibilité de superposer société d’attribution, ou société coopérative d’habitants, et BRS. C’est ce qu’évoque l’article L. 255-3 du Code de la construction et de l’habitation en prévoyant la possibilité pour l’opérateur de « proposer la souscription de parts ou actions permettant la jouissance du bien par ces bénéficiaires ».

Certains s’interrogent également sur la possibilité de superposer société civile d’accession progressive à la propriété et BRS, ce que nous pensons impossible. Il convient de limiter la complexification des montages et se concentrer sur la mise en œuvre du BRS dans ses applications les plus usuelles.

La difficulté principale qui se fait jour est que les droits réels seraient alors conférés à une société et non pas directement au ménage (qui n’est titulaire que des parts ou actions de la société, son droit d’occupation résultant de l’attribution en jouissance du logement attaché aux parts ou actions, ou de sa qualité de coopérateur). Or, cela paraît faire obstacle au rechargement de la durée des droits réels.

Points particuliers de rédaction

Rédiger un BRS L. 255-3 suppose de distinguer de manière très claire dans l’acte les clauses qui ne s’appliquent qu’à l’opérateur et qui ne seront pas transmises aux preneurs, et les clauses qui ne s’appliqueront qu’aux preneurs, respectivement sur les logements les concernant.

Le plan-type d’un BRS Opérateur pourrait être le suivant :

1. L’an ...... Le ...... Maître ...... Comparutions – Définitions – Exposé

2. Nature du contrat – désignation – nature du droit réel – durée – principe du rechargement

3. Charges et conditions applicables exclusivement à l’opérateur, principalement :

• Conditions financières pour l’opérateur (prix de cession des droits réels, parfois appelé « droits d’entrée », redevance pour la période de construction, capitalisée ou pas, redevance en cas de retard d’achèvement et de livraison aux accédants)

• Charges et conditions générales pour l’opérateur

• Obligation de construction

• Obligation de cession et conditions des cessions (notamment grille de prix de cession et de redevances)

• Gestion post-achèvement

• Gestion des cas d’invendus

• Cas de résiliation contre l’opérateur

4. Charges et conditions applicables exclusivement aux accédants, principalement :

• Conditions financières pour les ménages (renvoi à leur prix de cession et leur redevance fixée dans leur Clefa / Clir / Cession)

• Charges et conditions générales pour les ménages

• Obligation de résidence principale – possibilité ou non de louer

• Cession – transmission

• Entretien – assurance

• Clause de rencontre préalable à toute résiliation pour faute

• Cas d’indemnisations

5. Charges et conditions relatives à l’Immeuble (clauses relatives à la copropriété – diagnostics – environnement ; etc.)

6. Fiscalité

7. Clôture

Compte tenu de la complexité de l’acte et dans un souci de clarté et de pédagogie, il nous semble indispensable de retenir un format de plan très strict, hiérarchisé et numéroté : l’authenticité mérite des actes clairs et structurés, de manière générale, et encore plus dans de tels cas.

Cas particulier des invendus

Le point particulier des invendus doit enfin être évoqué : l’opérateur a comme mission strictement encadrée par l’article L. 255-3 du Code de la construction et de l’habitation de céder les droits réels donnant accession à la propriété des logements à des ménages ciblés par la réglementation des BRS après avoir le cas échéant construit ou réhabilité. Il ne peut donc rien faire d’autre, notamment il ne peut pas céder les droits réels qui resteraient invendus à des investisseurs, ni même à des bailleurs sociaux.

En cas d’invendus, la seule solution est donc de résilier le BRS L. 255-3 pour les logements restant, ce qui oblige l’OFS à verser une indemnité de résiliation qui le rendra plein propriétaire des logements concernés, pour en disposer selon les modalités de son choix : BRS L. 255-2 direct à des ménages (mais on suppose que cela sera difficile si l’opérateur lui-même n’a pas réussi), BRS L. 255-4 à un bailleur social ou un investisseur locatif, ou revente.

Point d’attention particulier relatif aux invendus dans un BRS Opérateur

Le rédacteur d’un BRS Opérateur veillera à traiter trois questions importantes : i) la définition de l’invendu (droits réels ne faisant pas l’objet d’une réservation ou d’un avant-contrat de cession à l’achèvement, ou X mois après l’achèvement) ; ii) la procédure de déclenchement de la résiliation ;

et iii) les modalités de calcul de l’indemnité (généralement fixée au montant de la grille de prix pour les logements concernés, avec une décote à négocier).