Rappel des principes de la procédure de passation des marchés publics de travaux

La procédure de passation des marchés publics de travaux dépend de la valeur estimée du besoin, qui correspond au coût global des travaux et non pas à la rémunération attendue par l'opérateur économique CCP, art. R. 2121-5 : « La valeur estimée du besoin est déterminée, quels que soient le nombre d'opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre de marchés à passer, en prenant en compte la valeur totale des travaux se rapportant à une opération ainsi que la valeur totale estimée des fournitures et des services mis à la disposition du titulaire par l'acheteur lorsqu'ils sont nécessaires à l'exécution des travaux ». . Le seuil de déclenchement des différentes procédures a été en dernier lieu modifié par un décret du 12 décembre 2019 D. n^o 2019-1344, 12 déc. 2019, modifiant certaines dispositions du Code de la commande publique relatives aux seuils et aux avances, aux termes duquel le seuil de publicité et mise en concurrence passe à 40 000 € hors taxe (CCP, art. R. 2122-8). . Il existe trois principales procédures en matière de marchés de travaux : la procédure sans publicité ou appel d'offres pour les marchés inférieurs à 40 000 € ; la procédure adaptée pour les marchés compris entre 40 000 € et 5 350 000 € Annexe n^o 2, Avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique – I. – Seuils de procédure formalisée pour les marchés publics : les seuils mentionnés aux articles L. 1321-1, L. 2100-2, L. 2123-1, L. 2124-1, L. 2324-1, L. 3126-1, R. 2122-2, R. 2123-1, R. 2124-1, R. 2172-8, R. 2172-16, R. 2172-17, R. 2183-1, R. 2184-1, R. 2184-7, R. 2194-8, R. 2323-1, R. 2324-1, R. 2383-1 et R. 2384-1 du Code de la commande publique. ; et la procédure formalisée pour les marchés au-delà de 5 350 000 €. Compte tenu du coût habituel des travaux de construction qui dépasse 1 500 €/m² Source : www.cohesion-territoires.gouv.fr/economie-de-la-construction , ces seuils sont très bas et imposent une procédure de mise en concurrence quasi systématiquement, au moins au niveau de la procédure « adaptée ».

Certains contrats particuliers échappent aux règles de mise en concurrence quel que soit leur montant. C'est le cas notamment des contrats in house, issus de la jurisprudence communautaire CJCE, 10 nov. 1998, aff. C-360/96, Gemeente Arnhem et Gemeente Rheden c/ BFI holding BV. et maintenant codifiés aux articles L. 2511-1 et suivants du Code de la commande publique relatifs à la « quasi-régie », conclus avec des personnes contrôlées par l'adjudicateur.

En dehors des cas d'exclusions particuliers, il faut principalement retenir que le pouvoir adjudicateur a la capacité de mettre en œuvre une « procédure adaptée » pour tous les marchés de travaux inférieurs à 5 350 000 € hors taxes (le seuil communautaire). Afin de favoriser le recours à des entreprises locales, elle peut également s'appliquer pour les « petits lots » inférieurs à un million d'euros hors taxes, sans que le montant cumulé de ces lots n'excède 20 % de la valeur de l'ensemble du marché, même si le total dépasse le seuil de 5 350 000 € susvisé.

Cette procédure est une procédure d'exception dérogatoire par rapport aux procédures de principe que doivent être les procédures formalisées. Les modalités de publicité et de mise en concurrence sont alors librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre, ainsi que des circonstances de l'achat. Le pouvoir adjudicateur peut s'inspirer des procédures prévues par les appels d'offres du Code des marchés publics, sans pour autant que les marchés en cause soient alors soumis aux règles formelles applicables à ces procédures.

Les contrats inférieurs au seuil communautaire ne sont pas pour autant exclus du droit communautaire. Ainsi la Cour de justice des Communautés européennes a déjà jugé, à propos des concessions CJCE, 7 déc. 2000, aff. C-324/98, Telaustria. , que les pouvoirs adjudicateurs sont, en tout état de cause, tenus de respecter les règles fondamentales du traité. Cette position de la Cour de justice a été confirmée par le Conseil d'État, la passation de marchés sans formalités préalables préétablies impose toutefois de respecter les grands principes de la commande publique CE, avis, 29 juill. 2002, Sté MAJ Blanchisseries de Pantin, ▪▪V. supra, n^o 2-XXX▪▪. .

La passation des marchés en procédure adaptée bénéficie d'une procédure ouverte, mais compte tenu de l'obligation de publicité et de mise en concurrence, elle se déroule habituellement en trois temps :

La publicité préalable à la procédure de passation, par laquelle l'adjudicateur publie un avis d'appel public à la concurrence, soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics, soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales. Le Conseil d'État a jugé que la publication des principales caractéristiques du marché accompagnées du nom et des coordonnées de la personne responsable du marché est suffisante pour assurer une publicité adaptée CE, 22 janv. 2007, n^o 294290, Synd. des transports d'Île-de-France, ▪▪préc. supra, n^o 2-XXX.▪▪. .

L'acheteur doit fixer les délais de réception des candidatures et des offres, dans la mesure où les candidatures et les offres qui seraient reçues hors délai doivent nécessairement être éliminées.

Les critères d'appréciation doivent être précisés, notamment si l'adjudicateur décide d'utiliser d'autres critères que celui du prix, et le Conseil d'État a pu préciser que « l'information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en œuvre de ces critères » CE, sect., 30 janv. 2009, n^o 290236, ANPE : JurisData n^o 2009-074852 ; Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 121, note W. Zimmer. .

La phase de sélection des candidats, qui se décompose en deux phases de sélection des candidatures et de choix de l'offre lauréate. Le Conseil d'État a jugé que les pouvoirs adjudicateurs peuvent examiner simultanément les candidatures et les offres CE, 6 mars 2009, n^o 314610, Cne d'Aix-en-Provence : Dr. adm. 2009, comm. 69 ; JCP A 2009, 343. . S'opère ainsi une distinction entre des procédures « ouvertes » dans lesquelles tout candidat intéressé peut déposer une offre en déposant simultanément un dossier de candidature et d'offre, et des procédures « restreintes », lorsque l'acheteur décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre avec une première phase de sélection des candidats qui pourront, dans un second temps, déposer un dossier d'offre. La procédure restreinte est ainsi une phase de « présélection » qui est généralement utilisée en matière de travaux.

La phase d'achèvement de la procédure de passation des marchés, aux termes de laquelle l'acheteur notifie à chaque candidat sa décision CCP, art. R. 2181-1. , sans obligatoirement indiquer les motifs, avec toutefois la possibilité pour le candidat évincé de demander les motifs du rejet de sa candidature dans les quinze jours. Il n'y a pas d'obligation de publier un avis d'attribution pour les marchés passés en procédure adaptée.

Pour les achats d'un montant égal ou supérieur à 5 350 000 €, l'adjudicateur devra recourir à l'une des « procédures formalisées » des articles R. 2161-1 et suivants du Code de la commande publique, à savoir :

– Un appel d'offres ouvert ou restreint (CMP, ancien art. 33 ; CCP, art. L. 2114-2). – C'est la procédure de principe qui devra être mise en œuvre par l'acheteur. Cette procédure implique une parfaite définition des besoins du maître d'ouvrage et une documentation détaillée de la programmation. Le pouvoir adjudicateur est tenu de publier un avis d'appel public à la concurrence dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l'Union européenne. La publication préalable d'un avis d'appel à la concurrence constitue une formalité substantielle à laquelle le pouvoir adjudicateur ne peut échapper, sanctionné par l'annulation du marché CE, 7 oct. 2005, Région Nord-Pas-de-Calais. . La procédure classique d'appel d'offres est celle mise en œuvre généralement pour les contrats d'entreprises.

Les contrats de maîtrise d'œuvre sont soumis par principe à une forme d'appel d'offres dite de « concours », qui est une technique particulière d'achat prévue aux articles R. 2162-15 et suivants du Code de la commande publique, et qui consiste pour l'acquéreur à choisir, après mise en concurrence et avis d'un jury, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l'aménagement du territoire, de l'urbanisme, de l'architecture et de l'ingénierie ou du traitement de données. La technique du concours est obligatoire pour tous les marchés de maîtrise d'œuvre supérieurs aux seuils des procédures formalisées, sauf cas dérogatoires dont notamment les réhabilitations d'un ouvrage existant et les ouvrages de bâtiment réalisés par des organismes d'habitations à loyer modéré. Le texte impose que le concours soit restreint, ce qui implique une phase de présélection des candidats.

Ce mode de sélection des candidats est particulièrement adapté aux prestations d'architecture, où par principe le besoin peut bénéficier de plusieurs interprétations par l'artiste, mais le concours n'est pas limité aux marchés de travaux et peut être utilisé pour d'autres domaines (transports, prestations intellectuelles). Les maîtres d'œuvre qui participent à ces concours bénéficient d'une prime égale « au prix estimé des études à effectuer, affecté d'un abattement au plus égal à 20 % ». Si la maîtrise d'œuvre est désignée dans le cadre d'une autre procédure, la prime est librement fixée par l'acquéreur.

La procédure négociée (CMP, ancien art. 35 ; CCP, art. L. 2124-3), est la procédure par laquelle le pouvoir adjudicataire peut, dans certains cas, négocier directement les conditions d'un marché ou de l'accord-cadre avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Selon le cas, il peut être négocié après publicité préalable et mise en concurrence ou sans aucune formalité préalable. S'agissant des marchés de travaux, cette procédure plus rapide peut être engagée notamment pour des travaux complémentaires qui sont devenus nécessaires, à la suite d'une circonstance imprévue.

– Le dialogue compétitif (CMP, ancien art. 36 ; CCP, art. L. 2124-4). – Si la collectivité ne peut pas définir son besoin avec précision avant la mise en concurrence, elle peut recourir à la procédure de dialogue compétitif. Cette procédure permet au pouvoir adjudicateur de mener un dialogue avec les entreprises sélectionnées en vue de trouver des solutions permettant de répondre au mieux à ses besoins. Le recours à cette procédure, qui vise à optimiser la commande publique dans les cas de projets complexes et favorise l'innovation, n'est possible que dans les cas prévus à l'article R. 2124-3 du Code de la commande publique 1) La nécessité d'adapter les solutions immédiatement disponibles ; 2^o) le caractère innovant de la solution ; 3) le marché de prestations de conception ; 4^o) l'impossibilité d'attribuer le marché sans négociation préalable en raison de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou encore en raison des risques qui s'y rattachent ; 5) l'impossibilité de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante, ou encore ; 6) l'échec d'un appel d'offres suite à la remise d'offres irrégulières ou inacceptables. . Elle a l'avantage de permettre au maître d'ouvrage de préciser sa programmation avec l'aide des candidats, même si la responsabilité de la programmation incombe toujours à l'acheteur/maître d'ouvrage, sur un format plus ouvert.

– Le dialogue compétitif se déroule en trois phases. – Une première phase de lancement de la procédure avec la publication des avis de marché et la sélection des candidats sur un modèle ouvert ou fermé. La phase de dialogue proprement dite au cours de laquelle les entreprises sélectionnées vont pouvoir proposer une réponse aux besoins exprimés par l'acheteur dans un règlement de consultation qui définit le programme fonctionnel du projet. Les modalités pratiques du dialogue et le déroulement des discussions sont ouverts, mais il existe deux formes principales de discussion avec les candidats, soit « de concert », quand tous les candidats participent aux échanges et formulent des propositions aux enjeux/besoins de l'acheteur en transparence, soit « en tunnel », quand chaque candidat propose de manière indépendante et confidentielle ses propres solutions. L'acquéreur peut prévoir une élimination des candidats au fur et à mesure du dialogue sur la base des critères d'attribution définis dans l'avis de marché ou l'un des documents de la consultation. Enfin, à l'issue du dialogue, se déroule la phase de remise et d'analyse des offres. Il revient à l'acheteur d'informer les candidats de la fin du dialogue en les invitant à remettre une offre finale. L'attribution est faite selon les critères objectifs de sélection prévus dès l'origine dans la consultation, selon les modalités propres aux procédures formalisées.