Rappel des principales dispositions de la loi MOP intéressant le BIM

– Quels sont les contrats entrant dans le champ d'application de la loi MOP ?

1) Quels maîtres d'ouvrage ? Article L. 2411-1 du Code de la commande publique : les contrats conclus par l'État et ses établissements publics, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et autres EPCI, ou encore les organismes publics et privés d'HLM.

2) Quels travaux ? Article L. 2411-1 du Code de la commande publique : toutes opérations de construction neuve ou de réhabilitation d'un ouvrage qui « est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique ». Des exceptions sont prévues concernant notamment les infrastructures situées dans le périmètre d'une zone d'activité concertée (ZAC) ou d'une opération d'intérêt national (OIN). Les travaux de maintenance ou d'entretien ou portant uniquement sur un équipement technique destiné à l'exploitation d'un bâtiment sont également exclus.

Le champ d'application de la loi MOP est plus large que celui des marchés publics, en soumettant à la loi l'État et ses établissements publics, sans autre précision, en ce compris les établissements publics nationaux qui présentent un caractère industriel et commercial qui sont exclus du champ d'application des dispositions relatives à la passation des marchés publics (CCP, art. L. 1211-1).

– Présentation du régime de la loi MOP. – La loi MOP définit les attributions du maître de l'ouvrage public, sa responsabilité propre et les fonctions qu'il doit assumer personnellement Loi MOP, art. 2 ; CCP, art. L. 2421-1. , sauf à les déléguer à un mandataire dans certaines limites et conditions. Le maître d'ouvrage public a ainsi la responsabilité de s'assurer lui-même de la faisabilité et de l'opportunité de l'opération envisagée, de sa localisation et de sa programmation, dans un budget prévisionnel et selon des modes de financement donnés. Le maître d'ouvrage assume ainsi « la direction technique des actions de construction » CE, 17 juin 2009, n^o 297509, SAEMN Bibracte : JurisData n^o 2009-075623. et un manquement à ses obligations est susceptible d'engager sa responsabilité ou d'amoindrir la responsabilité de ses prestataires en cas de contentieux (par ex., mauvais choix du lieu d'implantation de l'ouvrage CE, 25 nov. 1987, n^os 50179 et 50620, Sté pour l'incinération des résidus de l'agglomération caennaise. , ou encore l'introduction d'indications erronées dans les documents de la consultation CAA Nantes, 7 févr. 1996, n^o 95NT00163. ).

Le maître d'ouvrage public se trouve ainsi obligé d'assumer des missions et responsabilités en matière de travaux alors qu'il est souvent dépourvu en interne de personnes ayant les compétences, tant juridiques que techniques, nécessaires à la programmation d'un projet de construction. Pour cette raison, le maître d'ouvrage public a la faculté de se faire assister, soit par un conducteur d'opération (assistant au maître d'ouvrage [AMO]), qui est une forme de conseil qui apporte une assistance générale à caractère administratif, financier et technique (CCP, art. L. 2422-3), soit par un mandataire externe Loi MOP, art. 3, 4 et 5 ; CCP, art. L. 2422-5 et s. , qui va pouvoir exercer une partie de ses missions de maître d'ouvrage aux termes d'un mandat (maître d'ouvrage délégué [MOD]). Le mandat ne peut cependant pas porter sur les missions relatives à la définition du programme des travaux ou à la fixation de l'enveloppe financière, qui relèvent de la responsabilité obligatoire du maître d'ouvrage CAA Nancy, 27 janv. 2005, n^o 98NC02300, Cne d'Amnéville. . Aussi, si le maître d'ouvrage a besoin d'assistance pour définir la programmation et le chiffrage des travaux, il devra recourir aux services d'un conducteur d'opération.

Le maître d'ouvrage délégué et le conducteur d'opération ont l'interdiction de cumuler leur mission avec celle de maîtrise d'œuvre, de réalisation de travaux ou encore de contrôle technique, tant directement qu'indirectement par des « entreprises liées » Les entreprises liées sont celles couvertes par la notion « d'influence dominante ». . Le contrat de mandat et le contrat de conduite d'opération sont des marchés de prestation de services, soumis aux règles générales du Code de la commande publique et des directives communautaires quant à la passation des marchés.

Le maître d'ouvrage public, même s'il se dote d'une compétence particulière en maîtrise d'œuvre intégrée à ses équipes, doit obligatoirement recourir à un maître d'œuvre pour la réalisation des missions obligatoires de conception. Le maître d'œuvre fait l'objet du titre II de la loi MOP CCP, art. 7 à 11-1, nouveau titre III (CCP, art. L. 2430-1 et s.). . Cette dernière assigne à la maîtrise d'œuvre la mission de « permettre d'apporter une réponse architecturale, technique et économique au programme » défini par le maître d'ouvrage.

Le contrat de maîtrise d'œuvre inclut une mission de base faisant l'objet d'un contrat unique, dont le contenu est fixé réglementairement selon la catégorie d'ouvrage ou la nature de l'opération neuve ou de réhabilitation Loi MOP, art. 8 ; CCP, art. R. 2431-3. . Ainsi la mission de construction neuve inclut obligatoirement un pack de sept missions distinctes CCP, art. R. 2431-4 : « 1^o Les études d'esquisse ; 2^o Les études d'avant-projet ; 3^o Les études de projet ; 4^o L'assistance apportée au maître d'ouvrage pour la passation des marchés publics de travaux ; 5^o La direction de l'exécution des marchés publics de travaux ; 6^o L'assistance apportée au maître d'ouvrage lors des opérations de réception et pendant la période de garantie de parfait achèvement ; 7^o L'examen de la conformité au projet des études d'exécution et leur visa lorsqu'elles ont été faites par un opérateur économique chargé des travaux et les études d'exécution lorsqu'elles sont faites par le maître d'œuvre ». (ESQ, APS, APD, PRO, ACT, DET, AOR), parmi les dix missions possibles définies par l'article R. 2431-1 du Code de la commande publique Les missions non obligatoires pour les constructions neuves sont les études préliminaires, les études de diagnostic ainsi que l'ordonnancement, le pilotage et la coordination du chantier. . Il n'est ainsi pas possible de confier à un maître d'œuvre une mission complémentaire non prévue par le Code de la commande publique.

L'article L. 2432-1 du Code de la commande publique dispose que : « Le marché public de maîtrise d'œuvre privée prévoit une rémunération forfaitaire du titulaire qui tient compte de l'étendue de la mission, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux », dont le montant est fixé selon les modalités prévues à l'article R. 2432-6 du même code. ▪▪Exceptionnellement le maître d'œuvre peut bénéficier d'honoraires supplémentaires, en cas de « modification de programme ou de modification de prestations décidées par le maître de l'ouvrage », en cas d'exécution de « missions ou prestations non prévues au marché de maîtrise d'œuvre, non décidées par le maître d'ouvrage » si « elles ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art » ou encore si le maître d'œuvre a été confronté à « des sujétions imprévues présentant un caractère exceptionnel et imprévisible, dont la cause est extérieure aux parties et qui ont pour effet de bouleverser l'économie du contrat » CE, 29 sept. 2010, n^o 319481, Sté Babel : Rec. CE 2010, tables p. 851. .▪▪

Enfin, les contrats de maîtrise d'œuvre et des entreprises sont obligatoirement distincts et séparés. Il est ainsi prohibé de confier à un même prestataire à la fois la conception et l'exécution des travaux d'un ouvrage public.

Par exception le maître d'ouvrage public peut recourir à un marché global intégrant les missions de la maîtrise d'œuvre et des entreprises, dit « marché de conception-réalisation » en application des articles L. 2171-2 et suivants du Code de la commande publique. « Le marché de conception-réalisation est un marché de travaux permettant à l'acheteur de confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux » (CCP, art. L. 2171-2, al. 1).

Le recours à ce type de contrat n'est autorisé que « si des motifs d'ordre technique ou un engagement contractuel portant sur l'amélioration de l'efficacité énergétique ou la construction d'un bâtiment neuf dépassant la réglementation thermique en vigueur rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage. Un tel marché est confié à un groupement d'opérateurs économiques. Il peut toutefois être confié à un seul opérateur économique pour les ouvrages d'infrastructures » (CCP, art. L. 2171-2, al. 2).

Le recours à ce type de contrat est également autorisé dans certains secteurs sous le qualificatif de « marchés globaux sectoriels » aux termes des articles L. 2171-4 et suivants du Code de la commande publique. Parmi les secteurs les plus notables autorisant les marchés globaux sectoriels, on peut citer certains ouvrages construits par l'État (locaux affectés à la police nationale, gendarmerie nationale, aux armées ou aux services du ministère de la Défense), les locaux affectés aux établissements publics de santé, ou encore les équipements construits par la Société du Grand Paris.

La stricte séparation entre maîtrise d'œuvre et entreprise de travaux s'oppose à ce que la mission facultative d'ordonnancement, de pilotage et de coordination des travaux (OPC) puisse être confiée à une entreprise de travaux CAA Lyon, 26 nov. 2009, n^o 06LY00786, Sté Pygmalion SA : JurisData n^o 2009-018197 ; Contrats-Marchés publ. 2010, comm. 71 et 75, obs. F. Llorens. .