L'imprévision

L'imprévision

Rapport du 117e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2021
L'ordonnance du 10 février 2016 introduit la théorie de l'imprévision dans le Code civil. Trois conditions cumulatives sont exigées. Il s'agit d'un changement de circonstances rendant l'exécution du contrat excessivement onéreuse pour une partie n'ayant pas accepté d'en assumer le risque. Si les conditions sont réunies, la partie lésée demande une renégociation à son partenaire contractuel. En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun accord au juge de procéder à son adaptation. À défaut d'accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe (C. civ., art. 1195). La révision pour imprévision n'est pas d'ordre public. Elle peut être écartée par les parties.

L'imprévision chez nos voisins européens

La révision du contrat par suite d'un changement de circonstances rendant son exécution excessivement onéreuse est admise de longue date par de nombreux systèmes juridiques européens (l'argument du droit comparé a ainsi été avancé par les auteurs de l'ordonnance du 10 février 2016 au soutien de la consécration en droit français de la révision pour imprévision).
Des évolutions jurisprudentielles en Espagne et en Suisse ont abouti à permettre une telle révision. La loi le prévoit en Grèce et au Portugal475.
Quatre exemples :
En Allemagne, l'article 313 du BGB (Code civil allemand) prévoit que lorsqu'un changement de circonstances est tel que les parties n'auraient pas contracté dans les mêmes conditions si elles en avaient été informées, une demande d'adaptation du contrat peut être formulée. Lorsque l'adaptation ne peut être réalisée, le contrat peut être résolu unilatéralement par la partie défavorisée.
Aux Pays-Bas, la remise en cause des engagements contractuels en cas d'imprévu doit être indiquée au contrat. Le silence des parties révèle la volonté de l'écarter du contrat. Si l'imprévision est retenue, le juge peut, à la demande de l'une des parties, modifier les effets du contrat ou le résilier en tout ou en partie sur les fondements de la raison et l'équité476. Le juge néerlandais utilise peu ce pouvoir en pratique.
Depuis 1942, les articles 1467 à 1469 du Code civil italien régissent l'eccessiva onerosità. Elle concerne les contrats dont l'exécution est continue ou périodique, ou dont l'exécution est différée. Si la prestation des parties est devenue excessivement onéreuse par l'effet d'événements extraordinaires et imprévisibles, la partie débitrice peut demander la résolution du contrat. L'aléa subi doit être anormal. Le créancier peut l'éviter en offrant de modifier selon l'équité les termes du contrat. S'il s'agit d'un contrat dans lequel une seule des parties a assumé des obligations, celle-ci peut demander une réduction de sa prestation ou bien une modification des modalités d'exécution suffisante pour permettre de le reconduire selon l'équité. Ces dispositions ne s'appliquent pas aux contrats aléatoires par leur nature ou par la volonté des parties477.
En droit anglais, le contrat doit être exécuté478. Au fil de décisions jurisprudentielles, une doctrine dite de « frustration »479 a assoupli ce principe. Elle tend à s'appliquer lorsqu'un changement de circonstances perturbe l'exécution du contrat, devenant soit matériellement ou légalement impossible à exécuter (impossibility), soit beaucoup plus onéreuse (impracticability), soit lorsque la contrepartie est devenue dérisoire (frustration of the purpose). Cette dernière n'a jamais été mise en pratique. La doctrine d'impracticability réglemente l'imprévision. Sous certaines conditions, elle admet la possibilité d'un remède judiciaire en cas de changement de circonstances rendant l'exécution non pas impossible, mais extrêmement onéreuse. Elle a été exclue par les tribunaux anglais. Seule l'impossibility a été admise. En cas de recevabilité de l'argument de la doctrine de frustration, le contrat prend fin sans qu'il soit possible de le réviser ou de l'adapter. Quelle que soit la situation, le juge refusera d'intervenir si les parties ont prévu une clause contractuelle gérant l'imprévision.
? L'incompatibilité du smart contract avec la théorie de l'imprévision. ? La théorie de l'imprévision consiste à prendre en considération le déséquilibre du contrat consécutif au changement de circonstances en cours d'exécution du contrat. L'excessive onérosité devant en résulter varie d'un contrat à un autre. Un autre élément subjectif caractérise le mécanisme de l'imprévision. Il s'agit de la bonne foi Ph. Stoffel-Munck, L'abus dans le contrat, essai d'une théorie, LGDJ, 2000, nos 114 et s. dont les parties doivent faire preuve pendant toute la vie du contrat (C. civ., art. 1104). Une fois le déséquilibre avéré, le fait pour les parties d'en tenir compte dans leurs relations contractuelles relève de la bonne foi R. Blough, Le forçage, Du contrat à la théorie générale, PUAM, 2011, no 400. . Elle commande de renégocier le contrat profondément déséquilibré par suite de modifications extérieures. La renégociation est cruciale. Elle est imposée avant toute action en justice (C. civ., art. 1195) Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 : JO 11 févr. 2016, no 35, texte no 25, p. 25. sur le fondement de la bonne foi et avec l'objectif de sauver le contrat. Le Code civil envisage le contrat comme un instrument de coopération. Pour les promoteurs du smart contract, la sécurité juridique ne s'obtient que par une exécution inévitable de la convention initiale des parties. La confiance des parties dans l'institution contractuelle dépend de leur conviction à voir leurs engagements s'exécuter. L'incertitude est une source d'instabilité à éviter. Le contrat est un instrument de prévision. Le smart contract est à son service. L'utiliser, c'est opter pour une exécution infaillible du contrat en restant aveugle aux circonstances extérieures. Au stade de l'exécution, seule l'obligation d'exécution demeure V. supra, no . . Dès la réunion des conditions, l'algorithme s'applique sans rechercher si l'opération conserve un intérêt au moment de son exécution. Le Code civil a une vision moins réductrice. Garantir aux parties la révision du contrat excessivement déséquilibré apporte une forme de sécurité juridique et une pérennité au contrat G. Paisant, Introduction au colloque sur l'intangibilité du contrat : Dr. et patrimoine 1998, no 58. .
Le smart contract apparaît incompatible avec l'article 1195 du Code civil (C. civ., art. 1195), car renégocier le contrat devient impossible une fois la boucle conditionnelle mise en place. Son exécution devient inéluctable. Mais il est possible de prévoir et d'automatiser une obligation de renégociation du contrat dès la conception du smart contract.
? Le smart contract et les clauses de hardship . ? Dans le monde des affaires, les clauses de hardship sont usuelles. Insérées dans les conventions à long terme, elles permettent d'ouvrir une nouvelle négociation lorsque des circonstances extérieures au contrat viennent en bouleverser l'économie générale. Des possibilités de fallback En français : retrait. sont mises en place dans certains logiciels sous le nom de selfdestruct function ou suicide clause. Il s'agit de sorties de secours permettant de stopper un code algorithmique en cours d'exécution. Transposer cette technologie au smart contract est envisageable A. Bayle, Analyse prospective des smart contracts en droit français, Mémoire ss dir. J. Roque, Maître de conférence à la Faculté de droit de Montpellier, 2016-2017, no 156. . Un smart contract pourrait s'interrompre si le déséquilibre entre les prestations délivrées devenait trop important M. Mekki, Le smart contract, objet du droit (Partie 2) : Dalloz IP/IT 2019, p. 27. .

Automatiser l'obligation de renégociation

Dans un arrêt rendu par la Cour de cassation le 17 février 2015488, la société demanderesse avait notamment produit au débat une documentation sur le cours mondial des matières premières.
Un smart contract pourrait automatiser l'obligation de renégociation du prix devenu manifestement excessif en fixant des seuils au-delà desquels le contrat initialement négocié deviendrait excessivement onéreux. Le second smart contract pourrait être connecté à la courbe de l'évolution des prix, l'Insee jouant le rôle d'oracle. Si cette courbe atteint le montant prédéterminé par les parties, il interrompt le premier smart contract jusqu'à la négociation d'un nouvel accord.
En revanche, il s'agit de smart contractualiser les conséquences de l'imprévu mais pas l'imprévu lui-même. Le smart contract n'est pas intelligent. Il n'est pas doté de conscience. Il n'a aucune faculté d'étonnement. Le changement de circonstances doit être prévu. Il doit être évalué par les parties par avance. Le déséquilibre produit par ce nouveau paradigme sur le contrat doit donc être quantifiable par les parties. Elles doivent déterminer, au sein du contrat fiat, les événements constituant un changement de circonstances et à partir de quel moment ils rendent le contrat excessivement onéreux.
Le smart contract ne peut appréhender le déséquilibre non acceptable que s'il a été quantifié de manière chiffrée. L'imprévu n'ayant pas été pressenti ne sera pas pris en considération. Or, à la lecture de l'article 1195 du Code civil (C. civ., art. 1195), l'événement imprévu est celui ne pouvant être raisonnablement imaginé au moment de la conclusion du contrat.
Aucune marge d'appréciation n'est laissée aux parties au stade de l'exécution du contrat.

L'utilisation d'un oblige les parties à prévoir l'imprévisible.

L’évolution jurisprudentielle de la théorie de l’imprévision

Omnio conventio intelligitur rebuc sic stantibus 576. Cet adage s'impose jusqu'au célèbre arrêt dit Canal de Craponne 577. La Cour de cassation met alors un coup d'arrêt à la pratique de la révision du contrat par le juge sur le fondement de la force obligatoire du contrat (C. civ., art. 1134, al. 1er, ancien). Le temps et les circonstances ne doivent pas être pris en considération pour modifier les conventions des parties. Les clauses librement acceptées sont supérieures à l'équité dans le contrat.
Cette analyse du contrat directement guidée par la philosophie individualiste et libérale dominant à l'époque le droit des contrats578 connaît un léger infléchissement plus d'un siècle plus tard. Le juge découvre une obligation de renégociation en se fondant sur le principe de la bonne foi inhérent au contrat (C. civ., art. 1134, al. 3, ancien)579. La portée en était toutefois limitée par les circonstances s'agissant d'un contrat de longue durée contenant une exclusivité en contrepartie de laquelle le débiteur avait réalisé de lourds investissements. En outre, dans cette espèce portant sur un contrat de distribution, la demande était fondée sur le refus du fournisseur de revoir ses prix pour permettre au distributeur de pratiquer des prix concurrentiels. La décision se fondait plus sur le comportement du créancier lui-même que sur le changement de paradigme économique, entraînant la disparition du caractère concurrentiel des prix initialement convenus.
Six ans plus tard, la chambre commerciale de la Cour de cassation confirme l'obligation de renégociation du contrat sur le fondement du devoir de loyauté580.
Le 16 mars 2004, la question d'un contrat tripartite par lequel une commune concédait à une association l'exploitation d'un restaurant à caractère social, sous-concédé à une société, est portée devant la première chambre civile. La société concessionnaire avait résilié unilatéralement le contrat au motif de son impossibilité économique de poursuivre l'activité. Suite au refus de ses cocontractants, l'exploitation s'est poursuivie jusqu'à la cessation définitive d'activité quelques mois plus tard. Porté devant la Cour de cassation, le pourvoi fut rejeté. La société concessionnaire invoquait un déséquilibre financier existant dès la conclusion du contrat et non « le refus injustifié (…) de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques et ainsi de renégocier les modalités du sous-traité au mépris de leur obligation de loyauté et d'exécution de bonne foi »581. La première chambre civile de la Cour de cassation motive sa décision au moyen d'arguments analogues à ceux de la chambre commerciale.
En 2010, la Cour de cassation fonde la caducité du contrat sur l'absence de contrepartie au cours de l'exécution du contrat. Il faut rechercher « si l'évolution des circonstances économiques et notamment l'augmentation du coût (…) n'avait pas eu pour effet (…) de déséquilibrer l'économie générale du contrat tel que voulu par les parties lors de sa signature (…) et de priver de toute contrepartie réelle l'engagement souscrit (…) »582.
Par le jeu du « forçage du contrat », la Cour de cassation a donc modéré la théorie de l'imprévision de manière indirecte, se fondant sur le devoir de bonne foi et non sur le changement imprévisible des circonstances. En revanche, les décisions précitées n'ont pas remis en question la jurisprudence Canal de Craponne écartant la révision judiciaire pour cause d'imprévision.