Les adaptations juridiques

Dans la mesure où la limitation actuelle de l'AACD à la procuration notariée n'est certainement qu'une étape avant sa généralisation Sur l'expérimentation de cette limitation, cf. M. Bourassin, La consécration de l'acte authentique avec comparution à distance limitée à la procuration notariée : JCP N 8 janv. 2021, n^o 1, n^o 1, 1000. , il est utile de s'intéresser dès à présent à l'AACD au-delà de la PND, et ce en précisant ses contours, ratione temporis, ratione loci et ratione materiae. Il convient d'aborder en outre son caractère facultatif ou obligatoire et les questions relatives à l'appréciation du consentement des parties à distance.

? Ratione temporis . ? La comparution entièrement à distance aura vocation à s'appliquer à l'ensemble des actes notariés définis par son champ matériel et territorial à compter de l'entrée en vigueur du texte l'y autorisant L'entrée en vigueur peut être différée par rapport à la promulgation (C. civ., art. 1^er) pour permettre les adaptations pratiques nécessaires. . Un développement progressif de l'AACD selon des critères matériels ou territoriaux donnerait l'image d'un procédé balbutiant, hésitant, ce qui fragiliserait l'authenticité.

? Ratione loci . ? Le texte futur devra confirmer la compétence des notaires français pour recevoir des actes même transfrontaliers. Dans les décrets des 3 avril et 20 novembre 2020, le lieu où se trouvent les parties ne fait l'objet d'aucune précision. Pour certains auteurs, la compétence de l'officier public est déterminée en fonction du lieu de réception du consentement et non du lieu de son émission M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avril 2020 sur l'acte notarié à distance, préc. . Pour d'autres, une telle distinction fragilise le raisonnement dans la mesure où la réception du consentement est démantelée en conséquence de l'intervention d'un tiers certificateur C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, L'acte notarié à distance pour le temps de l'urgence sanitaire : JCP N 22 mai 2020, n^o 21-22, p. 17. . De lege ferenda, le texte devra au pire demeurer silencieux, au mieux affirmer cette compétence transfrontalière en la précisant éventuellement.

? Ratione matériae . ? Au regard des décrets du 3 avril et du 20 novembre 2020, tous les auteurs s'accordent pour considérer que, par principe, il n'y a pas de distinction à faire selon que la forme notariée est imposée à titre de validité (donation, hypothèque, contrat de mariage Sur l'AACD en matière de conventions matrimoniales et partenariales, V. D. Guillou, Acte authentique électronique avec comparution à distance : le cas des conventions matrimoniales et partenariales : JCP N 12 juin 2020, n^o 24, n^o 498, p. 14. , vente en l'état futur d'achèvement dans le secteur protégé…) ou pour la publicité foncière aux fins d'opposabilité aux tiers (vente ordinaire) ou d'information des tiers (partage immobilier). Si une telle distinction devait être réalisée, elle « accréditerait l'idée d'une forme de hiérarchie, entre les actes de première importance et des actes de seconde importance » Notons toutefois qu'il existe déjà des niveaux d'exigence au sein des textes régissant les actes notariés solennels (ainsi, certains imposent la présence de témoins ou de deux notaires) sans que l'authenticité des actes les moins formalistes ne soit contestée. . Cette hiérarchie fragiliserait l'unité de l'acte notarié et rapprocherait les actes relégués des actes sous seing privé C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, L'acte notarié à distance pour le temps de l'urgence sanitaire : JCP N 5 juin 2020, n^o 23, p. 35. . S'il est admis que la réception d'un AACD diffère de la réception d'un acte en présentiel pour des raisons exclusivement techniques, il n'y a aucune raison que la technique seule soit à l'origine de distinctions selon la nature de l'acte à recevoir La solution pourrait néanmoins être différente si la thèse de l'incompatibilité de l'AACD aux exigences de l'authenticité devait l'emporter. Une distinction excluant les actes solennels pourrait alors ressurgir. . Aucune distinction également ne doit être retenue selon que l'acte produit des effets substantiels ou que son efficacité est simplement déclarative ou probatoire (acte de notoriété). Pour les actes régis par un texte spécial imposant un consentement donné « devant notaire » Par ex., C. civ., art. 348-3 sur le consentement à adoption, art. 403 sur la désignation d'un tuteur, art. 788 sur l'acceptation à concurrence de l'actif net, art. 931 sur la donation…. , la doctrine considère que l'AACD doit trouver à s'appliquer M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avril 2020 sur l'acte notarié à distance, préc., aux motifs que les textes en question, au moment où ils ont été édictés, ne pouvaient condamner le principe d'une comparution à distance dont on n'avait à l'époque nulle idée.?C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, L'acte notarié à distance pour le temps de l'urgence sanitaire, préc., aux motifs que la dérogation n'a de raison d'être que le temps de l'urgence sanitaire ; V. cependant en sens contraire en matière de conventions matrimoniales et partenariales, D. Guillou, Acte authentique électronique avec comparution à distance : le cas des conventions matrimoniales et partenariales : JCP N 12 juin 2020, n^o 24, 498. . Tout au plus, pourra-t-on exclure les actes nécessitant la signature de deux notaires C. civ., art. 930 sur la RAAR, art. 971 sur le testament authentique. , mais pour des raisons tenant plus à la technique L'usage simultané de deux clés Real n'est actuellement pas possible. qu'au droit. Cette application élargie résulte tant de la raison d'être des décrets de 2020 que de la généralité de leur lettre. Le texte à venir devra reprendre cette vocation à s'appliquer le plus largement possible.

? Caractère facultatif ou obligatoire. ? À ce stade, il semble opportun de considérer que l'usage du procédé concourant à l'établissement d'un AACD doive demeurer facultatif. Il ne doit pas pouvoir être imposé par le notaire instrumentaire à l'une des parties et réciproquement. Plusieurs arguments peuvent venir soutenir cette affirmation.

Le notaire pourra éventuellement s'entourer de précautions supplémentaires pour s'en assurer :

La liste ne saurait être exhaustive. Tout autre procédé permettant de développer le discernement du notaire quant au consentement délivré par le comparant à distance pourrait être utilisé. À défaut d'enregistrement audio, une mention spécifique sera portée dans l'acte à recevoir pour en attester. En cas de mauvais discernement, le notaire instrumentaire devra en assumer toutes les conséquences en termes de responsabilité, à l'image de celle qu'il connaît déjà en présentiel.

? L'importance du discernement du notaire dans l'appréciation du consentement des comparants à distance. ? Il convient, à ce stade, de s'interroger sur la notion de « consentement ». Dans l'acception qui nous intéresse, le consentement constitue l'expression d'une adhésion (assentiment personnel), d'une acceptation du contenu d'un acte donné par un signataire après en avoir compris tout son sens (la compréhension) G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, coll. « Quadrige », 13^e éd., 2020, V^o Consentement, p. 241. . La compréhension d'un acte étant une donnée éminemment subjective, la réception du consentement doit être perçue avec autant de subjectivité. Les outils numériques ne peuvent se substituer à l'humain dans cette vérification qui reste seul juge et garant de la validité du consentement donné. Sous réserve du respect de prérequis techniques V. supra, n^o . , le notaire devrait rester seul à même de juger de la réalité et de la densité du consentement délivré et recueilli. C'est à lui seul qu'il appartient d'apprécier si l'environnement du client reste propice à la concentration, à la compréhension d'un acte notarié et à la délivrance d'un consentement libre et éclairé F. Jouvion et E. Michelez, L'acte notarié sur support électronique sans présence ni représentation de l'une des parties : comment conjuguer avancée technologique et renforcement de la fonction notariale : JCP N 12 juin 2020, n^o 24, 497.?M. Bourassin, La consécration opportune et légitime de l'acte authentique avec comparution à distance : JCP N 18 déc. 2020, n^o 51, 1257, § 24 à 27. . Il s'opposerait ainsi à la signature de l'acte en cas de bruits intempestifs (enfants jouant à proximité, télévision en fond sonore, travaux dans la rue…) ou de liaison discontinue à titre d'exemples.