Réflexions prospectives sur l'AACD

Rapport du 117e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2021

Comment concilier le respect de ce qui constitue l'ADN du notariat?l'authenticité?et les évolutions sociétales, environnementales et numériques inéluctables de demain ? L'authenticité est-elle toujours adaptée aux exigences de nos concitoyens et aux évolutions numériques et technologiques ? De façon pragmatique, est-il envisageable que dans dix ans ou vingt ans, les notaires imposent encore à leurs clients de venir physiquement dans leur étude signer les actes qui, selon la loi ou la volonté des parties, requièrent leur concours ? À l'ère de la dématérialisation et du tout-numérique, personne aujourd'hui ne peut raisonnablement soutenir que le statu quo en la matière est l'avenir de la profession de notaire. Et ce d'autant plus que les préoccupations écologiques actuelles doivent également entrer dans le débat. La dématérialisation des échanges permet d'éviter des déplacements énergivores. Pour les expatriés, la signature depuis leur domicile évite des déplacements inutiles, au mieux vers l'ambassade ou le consulat le plus proche, au pire jusqu'en France. Ces voyages sont d'autant plus coûteux que les distances à parcourir sont longues. Pour les nationaux, les économies d'énergie sont moindres mais tout aussi réelles.

Un auteur, ancien président du CSN, rappelle qu'il y a toujours eu ce genre de discussions lors des dernières évolutions importantes pour la profession CSN-actu, 15 avr. 2020, préc. A. Lambert, président honoraire du CSN, notamment les discussions il y plus de vingt ans, en 1999, sur le support électronique de l'acte authentique. . Pour cet auteur, « le prolongement et la stabilité du dispositif temporaire [me] semblent d'une évidente nécessité. C'est répondre à l'appel de l'histoire. (…). Le besoin de sécurité juridique, auquel il est actuellement répondu dans le monde physique et matériel par le service public de l'authenticité notariale, sera encore plus grand dans ce nouvel univers numérique et immatériel ». Vis-à-vis des usagers du notariat, un auteur affirme que la portée symbolique de cet acte sera forte et a fait entrer l'acte à distance dans les mentalités M. Julienne, Une portée symbolique forte, CSN-actu, 15 avr. 2020. . Mais l'évolution souhaitée ne doit pas se faire au détriment de l'authenticité. C'est pourquoi « l'acte notarié à distance doit être construit à partir de la notion d'authenticité et non l'inverse », comme le rappelle fort justement le même auteur. L'évolution souhaitée devra prendre en considération tout à la fois les attentes des citoyens, les exigences de la sécurité juridique, les conditions nécessaires au maintien de l'authenticité et les positions adoptées par les autres notariats au sein de l'Union européenne M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avril 2020 sur l'acte notarié à distance, préc. .

Signature à distance dans le monde

�• Au Québec, l'arrêté n^o 2020-010 de la ministre de la Santé et des Services sociaux, daté du 27 mars 2020, a autorisé la comparution à distance pendant la durée de l'état d'urgence¹²¹³. Le dispositif a été prolongé jusqu'au 1^er septembre 2021 par l'arrêté n^o 2020-4304 du ministre de la Justice du Québec en date du 31 août 2020.

• En Belgique, la loi du 30 avril 2020 portant des dispositions diverses en matière de justice et de notariat dans le cadre de la lutte contre la propagation du coronavirus Covid-19, a introduit la procuration authentique à distance¹²¹⁴, sans limitation de durée.

• En Autriche, l'acte à distance ne pouvait être utilisé que dans le domaine du droit des sociétés avant la pandémie. Le code notarial (Notariatsordnung [NO]) a été modifié le 5 avril 2020 dans le cadre de l'adoption de la 4^e loi Covid-19. Le nouveau a NO prévoit que tout acte notarié ou certification de signature peut se faire par moyen de communication électronique (à distance). Comme toutes les autres lois Covid-19, cette mesure était limitée jusqu'au 31 décembre 2020. Mais dès le 10 décembre 2020, la comparution à distance pour tous les actes a été finalement pérennisée.

• Aux Pays-Bas, avait été introduite pendant la crise la possibilité de recevoir des actes par visioconférence, réservée aux personnes se trouvant sur le territoire national. Le notaire effectuait le contrôle d'identité durant la visioconférence. La signature obligatoire de l'acte par les parties était remplacée par la déclaration selon laquelle le client n'était pas en mesure de signer l'acte en raison des mesures restrictives résultant du coronavirus. Le notaire devait le mentionner dans l'acte, qui n'était donc pas un acte électronique. La loi était temporaire et devait s'appliquer jusqu'au 1^er septembre 2020. La loi temporaire permettant la comparution à distance dans des circonstances très exceptionnelles (par ex., la signature d'un testament lorsque le testateur est dans l'incapacité de signea été renouvelée en septembre, puis est renouvelée automatiquement tous les deux mois tant que la Chambre du notariat néerlandais l'estime nécessaire en raison de la pandémie. Pour la très grande majorité des actes, une présence physique reste indispensable.

Pour tenter d'atteindre les objectifs précités, il conviendrait de faire évoluer les modalités de l'AACD. Quelles pourraient être les évolutions ? Deux premières évolutions s'opposent. Une première consiste à conserver le procédé de l'AACD tel qu'il a été mis en place et d'y apporter des adaptations technologiques et pratiques (A) . La seconde consiste à revoir fondamentalement le procédé connu jusqu'alors en replaçant le notaire au centre du recueil du consentement basé sur l'oralité (B) . Quelle que soit l'orientation choisie, des adaptations juridiques resteront nécessaires (C) .

Les adaptations technologiques et pratiques du procédé actuel

La profession devrait améliorer la sécurisation du recueil du consentement à distance pour chercher à tendre vers l'assimilation du consentement à distance au consentement exprimé en présence du notaire. Il conviendrait de partir des prérequis informatiques retenus par les décrets de 2020 en les faisant évoluer.

Il pourrait ainsi être imposé des prérequis quant à la qualité du matériel utilisé par le signataire. Le nouveau texte généralisant éventuellement l'AACD imposerait que le matériel informatique utilisé par le client dispose d'une qualité de son (micro) et de résolution de l'image (caméra) minimale. Ces qualités seront vérifiables à distance par le notaire lors de la première connexion avec son client. La précision ainsi apportée donnerait au professionnel un fondement juridique pour refuser éventuellement la signature à distance. Il paraît toutefois difficile d'exiger de ce dernier la justification de matériels techniques spécifiques (une marque ou un logiciel en particulier…).
Compte tenu des reproches formulés par une partie de la doctrine à l'encontre de l'intervention d'un certificateur privé¹²¹⁵, la profession notariale doit se doter de ses propres outils permettant 1) une identification à distance (en remplacement du module IDnow) mais en maintenant une intervention humaine pour y procéder, 2) une signature qualifiée à distance (en s'émancipant ainsi de la société DocuSign). Il semble possible de décorréler ces deux étapes et d'avancer en parallèle avec des partenaires compétents. Le 1^er mars 2021, l’ANSSI vient de publier ses exigences en matière de vérification d’identité à distance¹²¹⁶. Il est toutefois précisé qu’un arrêté, devant être publié le 1^er avril 2021, définira l’ensemble des documents devant former le schéma de certification en complément du référentiel ainsi publié. « Fort d'une expérience significative dans la mise en œuvre de la signature qualifiée et du maintien de sa reconnaissance au regard du règlement eIDAS, le notariat possède les atouts et la crédibilité nécessaires pour arriver au bout de ce genre de solution »¹²¹⁷.

L'oralité comme seul mode de recueil du consentement

La procédure de l'oralité replace le notaire au centre de l'authenticité :
L'oralité n'est pas opposée à l'authenticité dans notre droit latin. Si l'authenticité repose, depuis le XII ^e siècle, sur des documents écrits établis par des officiers publics, à l'aune de l'histoire de l'authenticité, il semble que cette exigence d'instrumentum semble pouvoir être respectée lorsque le negotium est exprimé oralement par les parties à l'acte authentique¹²¹⁹.
La preuve du consentement libre et éclairé exprimé pourrait être confortée par la conservation d'un flux audio et vidéo de la séance de signature. Il faut toutefois reconnaître que cette option irait à l'encontre des conséquences tirées de la qualité d'officier public du notaire.

Et si l'oralité se substituait à toute autre modalité de recueil du consentement ? Et si la signature électronique du client était abandonnée au profit de la seule expression verbale du consentement recueillie par le notaire à distance ? La proposition E. Dubuisson, Destination droit verbal : Defrénois 21 mars 2019, n^o 12, p. 21 ; Le droit écrit peut-il perdurer sous forme écrite ? : JCP N 8 mars 2019, n^o 10, p. 7. n'est pas dénuée d'intérêt.

Les adaptations juridiques

Dans la mesure où la limitation actuelle de l'AACD à la procuration notariée n'est certainement qu'une étape avant sa généralisation Sur l'expérimentation de cette limitation, cf. M. Bourassin, La consécration de l'acte authentique avec comparution à distance limitée à la procuration notariée : JCP N 8 janv. 2021, n^o 1, n^o 1, 1000. , il est utile de s'intéresser dès à présent à l'AACD au-delà de la PND, et ce en précisant ses contours, ratione temporis, ratione loci et ratione materiae. Il convient d'aborder en outre son caractère facultatif ou obligatoire et les questions relatives à l'appréciation du consentement des parties à distance.

? Ratione temporis . ? La comparution entièrement à distance aura vocation à s'appliquer à l'ensemble des actes notariés définis par son champ matériel et territorial à compter de l'entrée en vigueur du texte l'y autorisant L'entrée en vigueur peut être différée par rapport à la promulgation (C. civ., art. 1^er) pour permettre les adaptations pratiques nécessaires. . Un développement progressif de l'AACD selon des critères matériels ou territoriaux donnerait l'image d'un procédé balbutiant, hésitant, ce qui fragiliserait l'authenticité.

Il conviendra d'abandonner une idée, un temps suggérée, selon laquelle l'AACD ne serait pas utilisable dans les pays connaissant le droit latin (pays de l'Union internationale du notariat [UINL]), mais uniquement dans les pays anglo-saxons, à la suite d'un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 14 avril 2016. Dans cette décision, il a été jugé que l'intervention d'un notary public ayant simplement apostillé la procuration à l'effet de constituer hypothèque, ensuite transmise à un notaire français, ne revêt pas les solennités requises en France pour un acte authentique, dès lors que la forme suivie n'était pas équivalente à celle du droit français¹²²⁴.
Certains auteurs préconisent que seuls les ambassades et consulats (« enclaves » françaises à l'étranger) puissent accueillir la réception d'un AACD depuis l'étranger¹²²⁵. Il doit s'agir d'un lieu public contenant un local dédié et spécialement équipé. Ce faisant, c'est reconnaître implicitement que le procédé de recueil du consentement à distance sans la présence d'un notaire peut néanmoins produire ses effets. Ceci étant, la nature du consentement n'est sans doute pas impactée par le lieu de son émission. En revanche, la densité et la liberté du consentement peuvent être accrues dans un lieu spécialement équipé.

? Ratione loci . ? Le texte futur devra confirmer la compétence des notaires français pour recevoir des actes même transfrontaliers. Dans les décrets des 3 avril et 20 novembre 2020, le lieu où se trouvent les parties ne fait l'objet d'aucune précision. Pour certains auteurs, la compétence de l'officier public est déterminée en fonction du lieu de réception du consentement et non du lieu de son émission M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avril 2020 sur l'acte notarié à distance, préc. . Pour d'autres, une telle distinction fragilise le raisonnement dans la mesure où la réception du consentement est démantelée en conséquence de l'intervention d'un tiers certificateur C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, L'acte notarié à distance pour le temps de l'urgence sanitaire : JCP N 22 mai 2020, n^o 21-22, p. 17. . De lege ferenda, le texte devra au pire demeurer silencieux, au mieux affirmer cette compétence transfrontalière en la précisant éventuellement.

? Ratione matériae . ? Au regard des décrets du 3 avril et du 20 novembre 2020, tous les auteurs s'accordent pour considérer que, par principe, il n'y a pas de distinction à faire selon que la forme notariée est imposée à titre de validité (donation, hypothèque, contrat de mariage Sur l'AACD en matière de conventions matrimoniales et partenariales, V. D. Guillou, Acte authentique électronique avec comparution à distance : le cas des conventions matrimoniales et partenariales : JCP N 12 juin 2020, n^o 24, n^o 498, p. 14. , vente en l'état futur d'achèvement dans le secteur protégé…) ou pour la publicité foncière aux fins d'opposabilité aux tiers (vente ordinaire) ou d'information des tiers (partage immobilier). Si une telle distinction devait être réalisée, elle « accréditerait l'idée d'une forme de hiérarchie, entre les actes de première importance et des actes de seconde importance » Notons toutefois qu'il existe déjà des niveaux d'exigence au sein des textes régissant les actes notariés solennels (ainsi, certains imposent la présence de témoins ou de deux notaires) sans que l'authenticité des actes les moins formalistes ne soit contestée. . Cette hiérarchie fragiliserait l'unité de l'acte notarié et rapprocherait les actes relégués des actes sous seing privé C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, L'acte notarié à distance pour le temps de l'urgence sanitaire : JCP N 5 juin 2020, n^o 23, p. 35. . S'il est admis que la réception d'un AACD diffère de la réception d'un acte en présentiel pour des raisons exclusivement techniques, il n'y a aucune raison que la technique seule soit à l'origine de distinctions selon la nature de l'acte à recevoir La solution pourrait néanmoins être différente si la thèse de l'incompatibilité de l'AACD aux exigences de l'authenticité devait l'emporter. Une distinction excluant les actes solennels pourrait alors ressurgir. . Aucune distinction également ne doit être retenue selon que l'acte produit des effets substantiels ou que son efficacité est simplement déclarative ou probatoire (acte de notoriété). Pour les actes régis par un texte spécial imposant un consentement donné « devant notaire » Par ex., C. civ., art. 348-3 sur le consentement à adoption, art. 403 sur la désignation d'un tuteur, art. 788 sur l'acceptation à concurrence de l'actif net, art. 931 sur la donation…. , la doctrine considère que l'AACD doit trouver à s'appliquer M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avril 2020 sur l'acte notarié à distance, préc., aux motifs que les textes en question, au moment où ils ont été édictés, ne pouvaient condamner le principe d'une comparution à distance dont on n'avait à l'époque nulle idée.?C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, L'acte notarié à distance pour le temps de l'urgence sanitaire, préc., aux motifs que la dérogation n'a de raison d'être que le temps de l'urgence sanitaire ; V. cependant en sens contraire en matière de conventions matrimoniales et partenariales, D. Guillou, Acte authentique électronique avec comparution à distance : le cas des conventions matrimoniales et partenariales : JCP N 12 juin 2020, n^o 24, 498. . Tout au plus, pourra-t-on exclure les actes nécessitant la signature de deux notaires C. civ., art. 930 sur la RAAR, art. 971 sur le testament authentique. , mais pour des raisons tenant plus à la technique L'usage simultané de deux clés Real n'est actuellement pas possible. qu'au droit. Cette application élargie résulte tant de la raison d'être des décrets de 2020 que de la généralité de leur lettre. Le texte à venir devra reprendre cette vocation à s'appliquer le plus largement possible.

? Caractère facultatif ou obligatoire. ? À ce stade, il semble opportun de considérer que l'usage du procédé concourant à l'établissement d'un AACD doive demeurer facultatif. Il ne doit pas pouvoir être imposé par le notaire instrumentaire à l'une des parties et réciproquement. Plusieurs arguments peuvent venir soutenir cette affirmation.

Côté client, faire coexister les deux modes de réception (à distance ou « corps présents ») permettra de satisfaire le plus largement possible les attentes des clients. De plus, si un client s'interroge et doute du procédé de signature d'un acte à distance, la liberté devrait prévaloir¹²³⁴. En effet, on ne saurait imposer au signataire l'usage de techniques qu'il ne connaît pas et envers lesquelles il peut exprimer une légitime méfiance. Si en revanche, le refus porte uniquement sur la signature même de l'acte, les sanctions prévues en cas de rupture déloyale de négociations précontractuelles ou de non-respect d'un avant-contrat devraient jouer.
Côté notaire, de par son statut et les obligations qui y sont attachées, il revient au seul officier public de décider s'il estime possible de signer l'acte à distance ou préférer le présentiel. En effet, la réception d'un AACD fait nécessairement appel au discernement du notaire quant à la qualité du consentement recueilli dont l'appréciation s'avère encore plus difficile qu'en présentiel¹²³⁵. Imposer au notaire une obligation d'instrumenter pourrait entraîner, en cas de refus, l'application de sanctions disciplinaires ou l'engagement de sa responsabilité civile totalement contraire aux obligations qui découlent de son statut.

Le notaire pourra éventuellement s'entourer de précautions supplémentaires pour s'en assurer :

il pourra, préalablement à la signature de l'acte, multiplier les échanges écrits et surtout oraux en visioconférence pour s'assurer aussi bien de la réalité du consentement à exprimer que de la bonne qualité de l'équipement utilisé ;
il pourra demander que le signataire ne se trouve pas dans un lieu public. Les restrictions de l'article 12.1 du règlement intercours du 22 mai 2018¹²³⁹ pourraient ainsi être étendues par analogie à l'AACD. Cela éviterait la tentation de délivrer un consentement à l'aide de son smartphone dans un jardin public, un café, ou même un transport en commun… Mais, une signature au domicile même du client (en France ou ailleurs) doit rester possible ;
il pourra aussi, par exemple, s'assurer qu'aucune autre personne n'est présente dans la pièce pour éviter toute pression, en demandant au signataire de faire tourner la caméra à 360^o.

La liste ne saurait être exhaustive. Tout autre procédé permettant de développer le discernement du notaire quant au consentement délivré par le comparant à distance pourrait être utilisé. À défaut d'enregistrement audio, une mention spécifique sera portée dans l'acte à recevoir pour en attester. En cas de mauvais discernement, le notaire instrumentaire devra en assumer toutes les conséquences en termes de responsabilité, à l'image de celle qu'il connaît déjà en présentiel.

? L'importance du discernement du notaire dans l'appréciation du consentement des comparants à distance. ? Il convient, à ce stade, de s'interroger sur la notion de « consentement ». Dans l'acception qui nous intéresse, le consentement constitue l'expression d'une adhésion (assentiment personnel), d'une acceptation du contenu d'un acte donné par un signataire après en avoir compris tout son sens (la compréhension) G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, coll. « Quadrige », 13^e éd., 2020, V^o Consentement, p. 241. . La compréhension d'un acte étant une donnée éminemment subjective, la réception du consentement doit être perçue avec autant de subjectivité. Les outils numériques ne peuvent se substituer à l'humain dans cette vérification qui reste seul juge et garant de la validité du consentement donné. Sous réserve du respect de prérequis techniques V. supra, n^o . , le notaire devrait rester seul à même de juger de la réalité et de la densité du consentement délivré et recueilli. C'est à lui seul qu'il appartient d'apprécier si l'environnement du client reste propice à la concentration, à la compréhension d'un acte notarié et à la délivrance d'un consentement libre et éclairé F. Jouvion et E. Michelez, L'acte notarié sur support électronique sans présence ni représentation de l'une des parties : comment conjuguer avancée technologique et renforcement de la fonction notariale : JCP N 12 juin 2020, n^o 24, 497.?M. Bourassin, La consécration opportune et légitime de l'acte authentique avec comparution à distance : JCP N 18 déc. 2020, n^o 51, 1257, § 24 à 27. . Il s'opposerait ainsi à la signature de l'acte en cas de bruits intempestifs (enfants jouant à proximité, télévision en fond sonore, travaux dans la rue…) ou de liaison discontinue à titre d'exemples.

Le discernement du notaire

Pour satisfaire l'objectif de sécurité juridique, le notaire instrumentaire devra faire preuve de discernement dans l'analyse de l'environnement du comparant à distance lors de la délivrance du consentement.

Si le contrôle de l'identité marque le pas au profit du numérique, le contrôle du consentement reste encore l'apanage des professionnels du droit garants d'une meilleure sécurité juridique.