L'authenticité confrontée au provisoire et à l'expérimental

L'authenticité confrontée au provisoire et à l'expérimental

Rapport du 117e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2021
  • Le caractère provisoire était ici rattaché à la notion d'urgence. Or, l'urgence dans laquelle les textes réglementaires ont été élaborés par nos gouvernants dans un contexte anxiogène est source d'incertitudes. Même si, sur le fond, l'acte notarié à distance avait déjà fait l'objet d'une réflexion par la profession1182, les décideurs politiques ont pu manquer de recul dans son élaboration pour en apprécier toute la portée. D'une façon générale, il n'est jamais bon de légiférer dans l'urgence. Sur la forme, il faut reconnaître que le texte, concis, aborde l'essentiel et ne présente pas d'incohérence.
  • Le provisoire peut paraître antinomique avec la notion même d'authenticité. Pour assurer l'efficacité pleine et entière dans le temps des effets de l'acte produit (force probante quasi parfaite, date certaine et force exécutoire), les règles gouvernant l'authenticité doivent être stables pour en garantir la pérennité. Toute (r)évolution des règles pouvant avoir un effet sur l'un des éléments caractéristiques de l'authenticité est susceptible de fragiliser dans le temps la sécurité juridique de l'acte reçu.
  • Le caractère provisoire de la règle nouvelle trouve sa source dans la situation exceptionnelle que le pays a traversée. Cela signifie que l'usage de la règle nouvelle ne se justifie plus lorsque les conditions qui ont amené à sa création disparaissent. Cependant, pour certains auteurs, cet allègement des exigences naturelles de l'authenticité, accepté momentanément dans un contexte exceptionnel, porte un coup à l'authenticité. Pour d'autres, le décret du 3 avril 2020 constitue indéniablement une avancée importante vers une évolution nécessaire et souhaitée1183. Il sera alors difficile pour nos gouvernants de défendre l'idée qu'un progrès reconnu comme tel par une majorité et mis en pratique dans un contexte d'exception, doit être malgré tout purement et simplement abandonné lorsque l'exceptionnel disparaît.
? Caractère provisoire. ? L'acte authentique par comparution à distance instauré par le décret du 3 avril 2020 était utilisable jusqu'à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire D. no 2020-395, 3 avr. 2020, préc., art. 1. , prorogé au 10 juillet 2020 L. no 2020-546, 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions : JO 12 mai 2020, no 0116 (www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041865244&categorieLien=id). . Les notaires ont donc pu recevoir de tels actes jusqu'au 10 août 2020 inclus. Or, il est permis de considérer que le « provisoire » s'accommode mal avec l'authenticité et ses exigences. Plusieurs raisons peuvent l'expliquer.

Opinion des notaires sur l’AACD

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Source : Conseil supérieur du notariat
  • Le caractère temporaire de la règle nouvelle serait ici bien différent de celui résultant de la Covid-19. Le texte de loi sur les Français de l'étranger ne serait établi ni dans l'urgence, ni dans un contexte de crise sanitaire1187. Il serait donc très étonnant que la règle soit décrétée temporaire lorsque l'on sait à quel point le caractère temporaire d'une loi peut nuire à la sécurité juridique1188.
  • Quand bien même le caractère temporaire serait admis car trouvant son fondement dans l'expérimentation dont la règle proposée fait l'objet, il serait étonnant qu'une durée aussi longue de cinq ans soit retenue. Une durée plus courte de deux ans eût été préférable pour préserver la sécurité juridique des actes reçus.
  • Sur le fond, le caractère expérimental pose question. Ainsi, l'article 18 précise que : « Cette expérimentation fait l'objet d'une évaluation dont les résultats sont transmis au Parlement six mois avant son terme ». Nul doute que si l'expérimentation s'avérait profitable, elle serait pérennisée et les résultats entérinés. Mais que dire si l'expérimentation s'avérait finalement génératrice de difficultés pratiques et de failles juridiques ? Si les difficultés pratiques pourraient être surmontées au fil du temps, les conséquences juridiques des actes passés seraient difficilement réparables.
  • Il n'en demeure pas moins que l'opportunité d'une telle proposition de loi était indéniable : elle répondait à une demande forte et justifiée des Français vivant à l'étranger depuis l'arrêt, dans la quasi-intégralité des postes consulaires et diplomatiques, des missions notariales1189?arrêt rendant impossible la continuité du service public de l'authenticité. Si l'intention était louable, les événements récents liés à la Covid-19 rendaient la proposition quelque peu mal venue. Pourquoi autoriser un tel procédé pour les expatriés, alors même qu'il ne l'est pour les Français de métropole qu'à titre exceptionnel et temporaire et non sans contestation1190 ? Le décret du 20 novembre 2020 instituant la procuration notariée à distance est venu clore le débat.
? Caractère expérimental. ? Si le caractère temporaire d'une règle s'accommode mal avec l'authenticité, que penser de l'impact d'une règle temporaire et expérimentale La possibilité d'assortir une loi ou un règlement de mesures temporaires et expérimentales résulte de la loi constitutionnelle no 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République, art. 3, créant l'article 37-1 de la Constitution du 4 octobre 1958. appliquée à l'authenticité ? Ainsi, une proposition de loi adoptée par le Sénat relative aux Français établis hors de France a été transmise par M. le Président du Sénat à M. le Président de l'Assemblée nationale le 20 mai 2020 Projet discuté le 19 mai 2020 (www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/textes/l15b2982_proposition-loi#tocUniqueId23). . Elle prévoyait dans son article 18 : « À titre expérimental et pour une durée de cinq ans à compter de la promulgation de la présente loi, les actes authentiques au sens de l'article 1369 du Code civil dont l'une des parties réside à l'étranger peuvent être reçus par un notaire au moyen d'un mode de communication électronique sécurisé. Dans ce cas, la partie à l'acte est réputée avoir comparu devant le notaire (…) ». Ce projet d'expérimentation, qui n'a pas été débattu à l'Assemblée nationale (et ne le sera vraisemblablement pas compte tenu du décret du 20 novembre 2020 sur la procuration notariée à distance) V. infra, no . , laisse néanmoins dubitatif quant aux effets qu'un tel article de loi pourrait avoir sur la notion même d'authenticité. Il suffit d'une rapide analyse de la proposition pour s'en convaincre.