L'article 1174 du Code civil
www.legifrance.gouv.fr/codes/art._lc/LEGIARTI000032041178/2019-03-25
(C. civ., art. 1174) pose le principe selon lequel : « Lorsqu'un écrit est exigé pour la validité d'un contrat, il peut être établi et conservé sous forme électronique dans les conditions prévues aux articles 1366 et 1367 et, lorsqu'un acte authentique est requis, au deuxième alinéa de l'article 1369 ». Tous les contrats pour lesquels la loi française impose la forme écrite ad validitatem pourraient donc être conclus sous forme électronique. Le législateur a cependant pris soin d'exclure, au sein de l'article 1175 du Code civil
www.legifrance.gouv.fr/codes/art._lc/LEGIARTI000038311018/2019-03-25
(C. civ., art. 1175), des catégories d'actes pour lesquels la forme électronique est prohibée. Il s'agit des actes sous signature privée relatifs au droit de la famille et des successions (mandat de protection future, convention de Pacs par exemple)
À l'exception des conventions sous signature privée contresignées par avocat en présence des parties et déposées au rang des minutes d'un notaire dans le cadre d'un divorce amiable, V. infra, no .
. Sont également exclus les actes sous signature privée relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s'ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession (contrat de cautionnement, gage corporel et nantissement…). Il faut toutefois noter à ce sujet qu'un avant-projet d'ordonnance portant réforme du droit des sûretés envisage la suppression du 2o de l'article 1175 du Code civil, permettant ainsi de conclure l'ensemble des sûretés par voie électronique
Cf. L. no 2019-486, 22 mai 2019, relative à la croissance et la transformation des entreprises (loi Pacte) habilite le gouvernement à réformer le droit des sûretés par voie d'ordonnance dans un délai de vingt-quatre mois, art. 60.
. Cette modification permettra notamment de dématérialiser les cautionnements sous signature privée, ce qui est aujourd'hui impossible. La documentation issue de la direction des Affaires civiles et du Sceau indique que : « Cette modification ne réduit pas la protection des constituants, les exigences formelles relatives à chaque sûreté devant toujours être respectées ; en particulier, pour le cautionnement, la caution personne physique devra toujours apposer une mention, mais elle le fera de manière électronique »
www.textes.justice.gouv.fr/textes-soumis-a-concertation-10179/reforme-du-droit-des-suretes-avant-projet-dordonnance-33667.html
.
Une fois la validité du contrat contrôlée par le notaire, il doit s'assurer de la validité de la signature électronique.
Cautionnement et instrumentation
À ce jour, si un notaire a à connaître d'un acte de cautionnement sous signature privée électronique dans le cadre par exemple de la vente d'un logement faisant l'objet d'un bail d'habitation garanti par un tel cautionnement, il doit rappeler aux parties les dispositions de l'article 1175 du Code civil et attirer spécialement l'attention de l'ancien et du nouveau propriétaire du logement sur la nullité du cautionnement.