Le notaire confronté aux actes sous seing privé établis par des tiers et signés à distance par les parties

Rapport du 117e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2021

Avec les confinements successifs de mars et novembre 2020, l'usage des outils de signature électronique par les professionnels (du droit, du chiffre…) s'est considérablement développé. Il a même explosé ces tout derniers mois. Quelles diligences doit alors effectuer le notaire vis-à-vis d'un acte sous seing privé signé à distance par les parties dont il aurait à connaître ? Dans le cadre de son obligation de contrôle, le notaire devra effectuer deux vérifications. Il devra d'abord s'assurer de la validité de l'écrit électronique lui-même (I) et ensuite identifier le type de signature dématérialisée utilisée afin d'en déduire le niveau de sécurité et le régime probatoire associés (II) .

La validité d'un contrat sous seing privé électronique

L'article 1174 du Code civil www.legifrance.gouv.fr/codes/art._lc/LEGIARTI000032041178/2019-03-25 (C. civ., art. 1174) pose le principe selon lequel : « Lorsqu'un écrit est exigé pour la validité d'un contrat, il peut être établi et conservé sous forme électronique dans les conditions prévues aux articles 1366 et 1367 et, lorsqu'un acte authentique est requis, au deuxième alinéa de l'article 1369 ». Tous les contrats pour lesquels la loi française impose la forme écrite ad validitatem pourraient donc être conclus sous forme électronique. Le législateur a cependant pris soin d'exclure, au sein de l'article 1175 du Code civil www.legifrance.gouv.fr/codes/art._lc/LEGIARTI000038311018/2019-03-25 (C. civ., art. 1175), des catégories d'actes pour lesquels la forme électronique est prohibée. Il s'agit des actes sous signature privée relatifs au droit de la famille et des successions (mandat de protection future, convention de Pacs par exemple) À l'exception des conventions sous signature privée contresignées par avocat en présence des parties et déposées au rang des minutes d'un notaire dans le cadre d'un divorce amiable, V. infra, n^o . . Sont également exclus les actes sous signature privée relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s'ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession (contrat de cautionnement, gage corporel et nantissement…). Il faut toutefois noter à ce sujet qu'un avant-projet d'ordonnance portant réforme du droit des sûretés envisage la suppression du 2^o de l'article 1175 du Code civil, permettant ainsi de conclure l'ensemble des sûretés par voie électronique Cf. L. n^o 2019-486, 22 mai 2019, relative à la croissance et la transformation des entreprises (loi Pacte) habilite le gouvernement à réformer le droit des sûretés par voie d'ordonnance dans un délai de vingt-quatre mois, art. 60. . Cette modification permettra notamment de dématérialiser les cautionnements sous signature privée, ce qui est aujourd'hui impossible. La documentation issue de la direction des Affaires civiles et du Sceau indique que : « Cette modification ne réduit pas la protection des constituants, les exigences formelles relatives à chaque sûreté devant toujours être respectées ; en particulier, pour le cautionnement, la caution personne physique devra toujours apposer une mention, mais elle le fera de manière électronique » www.textes.justice.gouv.fr/textes-soumis-a-concertation-10179/reforme-du-droit-des-suretes-avant-projet-dordonnance-33667.html .

Une fois la validité du contrat contrôlée par le notaire, il doit s'assurer de la validité de la signature électronique.

Cautionnement et instrumentation

À ce jour, si un notaire a à connaître d'un acte de cautionnement sous signature privée électronique dans le cadre par exemple de la vente d'un logement faisant l'objet d'un bail d'habitation garanti par un tel cautionnement, il doit rappeler aux parties les dispositions de l'article 1175 du Code civil et attirer spécialement l'attention de l'ancien et du nouveau propriétaire du logement sur la nullité du cautionnement.

Le type de signature dématérialisée utilisé

L'ANSSI¹¹⁰³ tient à jour la liste de l'ensemble des produits et services qualifiés en France¹¹⁰⁴. Au jour de la rédaction de ces lignes, il s'agit de la liste n^o 35 éditée le 17 février 2021. On y retrouve pour les plus connus, la CDC, ChamberSign France, le CSN, DocuSign France, YouSign, EquiSign…
L'Union européenne établit une liste de confiance regroupant tous les prestataires de services de confiance qualifiés (SCQ) ainsi que ceux qui proposent en plus du SCQ des services de confiance non qualifiés dans l'Union européenne, pays par pays¹¹⁰⁵. Le site communique les adresses mail de chaque prestataire spécifique. Avec la reconnaissance mutuelle dans tous les États membres des signatures électroniques qualifiées¹¹⁰⁶, une signature électronique effectuée via un prestataire certifié par l'autorité de certification belge aura la même valeur qu'une signature électronique qualifiée française.

La signature électronique a la même valeur qu'une signature manuscrite si elle permet d'identifier son auteur de manière fiable (identification des signataires) et si le lien entre l'acte et la signature est garanti (son intégrité) C. civ., art. 1366 et 1367, V. supra, n^os et et s.. . Le notaire doit donc rechercher le type de signature utilisé pour en déterminer la force probante. Il dispose de plusieurs outils pour y procéder.

Des outils de reconnaissance automatique ont commencé à se développer https://helpx.adobe.com/fr/acrobat/using/validating-digital-signatures.html . Ils permettent de différencier une signature scannée d'une véritable signature électronique. Certains progiciels sont déjà adossés à Adobe et permettent ainsi de connaître précisément le type de signature utilisé Génapi. .

Mise en place d'un outil de contrôle automatisé du type de signature électronique utilisé

Aujourd'hui, compte tenu de la multiplication des signatures à distance et des prestataires de services en ce domaine, il pourrait être utile que la profession notariale se dote d'un <strong>outil de contrôle de la signature électronique, automatisé, intégré, identique à tous les progiciels et mis à jour continuellement par la profession</strong>. Une sorte de veille permanente de la validité des certifications permettant ainsi de déceler plus aisément d'éventuelles fraudes.

En l'absence d'un tel outil à ce jour, une fois identifié le prestataire de services de confiance qualifié, le notaire devra s'assurer que le certificat délivré par ledit prestataire (certificat permettant de vérifier que la signature est bien qualifiée) est toujours en cours de validité, et ce au regard des dates de début et de fin de la qualification par l'ANSSI.

Si la signature électronique est qualifiée, elle est alors présumée fiable ¹¹⁰⁹ . C'est alors à celui qui conteste la signature de démontrer qu'elle n'est pas fiable. La dénégation de signature est dans ce cas quasi impossible. L'acte final peut donc être instrumenté.
Si la signature n'est pas qualifiée, elle n'est alors pas présumée fiable. Pour autant, selon le droit français plus large que le règlement eIDAS en la matière, les signatures non qualifiées sont dotées, à certaines conditions, d'une valeur juridique. La signature électronique peut constituer un commencement de preuve par écrit si les conditions des articles 1366 et 1367 du Code civil sont remplies¹¹¹⁰. Si les parties ne contestent pas leur signature, l'acte peut être instrumenté. Dans le cas contraire, le notaire devra refuser d'instrumenter en attendant le résultat de la procédure de dénégation d'écriture.

Compromis d'agence et instrumentation de la vente immobilière

En cas de signature électronique qualifiée donc présumée fiable d'un compromis d'agence, la vente immobilière peut être instrumentée. En cas de signature électronique non qualifiée, donc non présumée fiable, l'acte peut être instrumenté tant qu'aucune procédure de dénégation n'est engagée.