En droit comparé

En droit comparé

Rapport du 117e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2021
On peut mentionner ici deux exemples de sûretés en droit comparé nord-américain pour rechercher si leurs conditions d'opposabilité aux tiers pourraient s'appliquer à des actifs numériques.
– Security interest de droit américain. – L'article 9 de l'Uniform Commercial Code a créé une sûreté mobilière unique. Son assiette est générale et évolutive (biens meubles corporels ou incorporels ; actuels ou acquis dans le futur par le débiteur). L'opposabilité aux tiers est assurée par la perfection, formalité de publicité pouvant revêtir quatre modalités :
  • la prise de possession (mécanisme connu de notre droit)358 ;
  • l'enregistrement public d'une déclaration de financement sur un registre local ou central ;
  • la perfection automatique : opposabilité de plein droit aux tiers lorsque le créancier est titulaire d'un purchase money interest 359 (lié au volume très important du type de créances concernées).Ainsi une sûreté créée en faveur d'un intermédiaire en valeurs mobilières est opposable aux tiers dès sa constitution. Quid en droit interne français si l'on transpose la solution aux prestataires de services sur actifs numériques ? La solution ne saurait, semble-t-il, être transposée puisqu'à ce jour les prestataires de services numériques ne bénéficient d'aucun privilège légal qui pourrait, à l'instar du droit américain, être opposable aux tiers sans formalité de publicité ;
  • la perfection par le contrôle : pour les cas où le débiteur ne peut transférer le bien donné en garantie sans l'accord du créancier (en pratique, moyen utilisé pour les comptes de dépôt). Un système analogue pour une sûreté sur cryptoactif serait intéressant, par la maîtrise de la clé privée du détenteur du wallet.
– Hypothèque mobilière québécoise. – Il s'agit d'une hypothèque mobilière d'application générale, inscrite dans le Code civil du Québec. Elle confère au créancier le droit de suivre le bien en quelques mains qu'il soit, de le prendre en possession ou en paiement, de le vendre ou de le faire vendre et d'être alors préféré sur le produit de cette vente suivant le rang fixé par la loi (C. civ. Québec, art. 2660) Sur cette sûreté, V. www.erudit.org/fr/revues/rgd/1992-v23-n3-rgd04387/1057116ar.pdf . On la qualifie d'« ouverte » dans le sens où elle produit ses effets à sa clôture seulement, donc lorsque le débiteur est défaillant.
Elle peut être consentie avec ou sans dépossession. De même qu'en droit français, lorsque la sûreté porte sur un bien mobilier, la dépossession du débiteur vaut opposabilité aux tiers. Intervient la notion de maîtrise du titre. Il existe par ailleurs un registre des droits personnels et réels mobiliers (RDPRM), notamment aux fins de prouver la date de la constitution de la sûreté. Le créancier peut y publier ses droits en tout temps après la constitution du gage, du moment qu'il n'y a pas eu interruption de la détention.