Une prise de décision éclairée

Une prise de décision éclairée

Rapport du 116e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2020
- L'importance du jugement du notaire. - Une fois le certificat médical en main, le notaire dispose des informations qui lui permettent d'affiner son jugement et de déterminer la conduite à tenir. Il est toutefois important de souligner qu'au bout du compte, c'est à lui, et non au médecin saisi, qu'il revient - en confrontant les données médicales, les critères légaux et les éléments liés au contexte - de déterminer si son client est capable d'effectuer l'acte de manière éclairée, et s'il prend la disposition librement. Selon qu'il a l'intime conviction que le client paraît ou non disposer de la capacité requise, il va passer l'acte ou, au contraire, refuser d'instrumenter.

L'intervention de témoins

Il est classiquement enseigné que la production de ce certificat médical peut être confortée par l'intervention à l'acte de témoins, qui confirmeront que le client est sain d'esprit. Il s'agit ici de lege lata de conseiller au client qui souhaite léguer ses biens de recourir au testament authentique 0794. Il pourrait également être question de lege ferenda d'emprunter ce formalisme pour des actes où pourtant il n'est pas nécessaire. Comme il a déjà été souligné lors du 102e Congrès des notaires de France 0795, il convient d'avoir à l'esprit que jamais ce formalisme ajouté n'apportera une validité supplémentaire et assurée à l'acte. Du reste, cette pratique de faire intervenir des témoins, parfois un membre du personnel soignant, outre l'aspect vexatoire qu'elle peut emporter pour la personne concernée, semble d'une efficacité réduite dans la mesure où les tribunaux n'hésitent pas à annuler un testament authentique pour insanité d'esprit, malgré l'intervention de deux témoins. Il ne peut s'agir là que d'une mesure supplémentaire de nature à constituer un faisceau d'indices, de présomptions sérieuses et concordantes justifiant de l'état d'une situation à un instant donné, mais on peut aussi imaginer l'effet contraire : en ayant demandé l'intervention de témoins, le notaire a démontré qu'il avait encore un doute sur la capacité du contractant, en dépit du certificat médical obtenu. L'arme, à double tranchant, est donc à utiliser avec parcimonie.
- Le refus d'instrumenter. - Si le client ne paraît pas en situation d'effectuer l'acte de manière libre et éclairée, le notaire doit refuser de recevoir l'acte. La solution ne souffre d'aucune discussion, ni en droit, puisque l'article 3 du règlement national des notaires précise qu'il est « tenu de prêter son ministère lorsqu'il en est requis, sauf à le refuser pour l'établissement d'actes ou de conventions impliquant des personnes ne paraissant pas jouir de leur libre arbitre », ni dans les faits, en dépit, le cas échéant, des pressions qui peuvent s'exercer sur ses épaules par des proches, potentiellement bénéficiaires d'une libéralité, ou des tiers, désireux d'acquérir un bien qui peuvent être décontenancés, voire même furieux de ne pas signer l'acte espéré.
Dans certains cas se pose la question de savoir si, au-delà, le notaire a le droit, voire le devoir de signaler ce qu'il a constaté. La question est difficile, car le secret dû par le notaire à son client est général et absolu. Deux situations peuvent être distinguées 0796 :
  • d'une part, si le notaire constate que le client, qui ne fait pas l'objet d'une mesure de protection juridique, a des troubles cognitifs qui le rendent vulnérable aux pressions ou aux manipulations, ou qui le conduisent à prendre des décisions contraires à son intérêt, voire à ne plus être capable de gérer seul ses biens, il peut être de sa responsabilité - en particulier si la personne est socialement isolée et si elle refuse de consulter un médecin - d'alerter les proches pour le sensibiliser à l'intérêt de demander la mise en place d'une mesure de protection, voire le procureur de la République afin que celui-ci apprécie l'opportunité de demander l'ouverture d'une telle mesure ;
  • d'autre part, bien qu'il soit tenu au secret professionnel, si le notaire constate ou a des raisons légitimes de craindre que son client fait l'objet d'une maltraitance ou d'une négligence, et que celle-ci entraîne une privation ou des sévices, il est de son devoir de saisir une autorité administrative ou le procureur de la République (C. pén., art. 226-14). Il peut être ici précisé que l'accord du client faisant l'objet d'une maltraitance ou d'une négligence n'est pas requis dès lors que celui-ci n'est pas en mesure de se protéger lui-même, en raison d'une incapacité physique ou psychique.
- Le passage à l'acte. - Si les doutes sur la capacité du client ont été levés par le médecin et qu'il estime en son for intérieur que celui-ci peut exprimer une volonté libre et éclairée, le notaire pourra procéder à l'acte, en prenant le cas échéant les précautions nécessaires.
On songe notamment à l'hypothèse où, en dépit de la présence de troubles cognitifs diagnostiqués, le notaire estime que ces troubles n'ont pas pour effet d'empêcher son client d'exprimer un consentement lucide à l'acte envisagé. Comme le souligne la brochure de la Fondation Médéric Alzheimer, il serait en effet erroné de postuler que les personnes qui ont des troubles cognitifs sont nécessairement incapables d'effectuer un acte notarié 0797. Tout d'abord, la maladie d'Alzheimer peut aujourd'hui être diagnostiquée à un stade où les troubles, encore légers, n'empêchent pas la personne de prendre certaines dispositions en connaissance de cause. Ensuite, comme les handicaps physiques, les difficultés cognitives peuvent parfois être compensées, ou leur impact minimisé, en adoptant une attitude appropriée. Enfin, il faut toujours évaluer la capacité du client in concreto, c'est-à-dire à l'aune de la nature et de la complexité de la disposition précise qui est envisagée 0798.
Une autre situation problématique peut survenir si le notaire pense que son client est capable d'effectuer l'acte (par ex., la vente d'un bien immobilier), mais a des raisons légitimes de penser que celui-ci sera dépassé par les implications concrètes de l'acte (gérer l'argent tiré de la vente). Dans ce cas, même s'il estime que la décision de son client est libre et éclairée, le notaire pourra être amené à entreprendre des démarches pour assurer la protection de son client.

Critères de la capacité à effectuer un acte de manière éclairée

Par le passé, on a pu considérer qu'un âge avancé, ou un diagnostic de démence étaient synonymes d'incapacité. À l'heure actuelle, la capacité est évaluée en examinant certaines aptitudes fonctionnelles bien déterminées. Ainsi, pour être reconnue capable de prendre une disposition, on considère généralement qu'une personne doit pouvoir (le cas échéant avec une aide) :

Dans certains cas, on attendra aussi que la personne puisse expliquer les raisons qui l'ont conduite à vouloir prendre cette disposition. Enfin, d'une manière générale, il ne faut pas hésiter à demander au client de redire avec ses propres mots ce qu'il a compris de la signification de l'acte et s'assurer qu'il en a bien compris chacune des implications concrètes. Par exemple, dans le cas d'une donation, il peut être utile d'accentuer le propos : « le bien ne sera plus à vous dès maintenant ; il ne sera plus jamais à vous (?) ».

- Une sécurité de l'acte renforcée. - Une fois l'acte passé, il faut avoir conscience que le recours à un certificat médical ne préserve pas d'une action en nullité. Il constitue un commencement de preuve par écrit dont la valeur sera fixée ultérieurement par les juges du fond en cas de procès. Cela étant, si cette pratique ne constitue pas une garantie absolue, le choix judicieux de recourir à un avis médical, réalisé en fonction du cas d'espèce, conforte une appréciation qui sera alors moins exposée à la critique, par le biais de l'exercice d'une action en nullité. La question de la capacité du client aura été évoquée, réfléchie puis tranchée par le notaire, à l'aune d'un diagnostic posé par un professionnel de santé. Finalement, en termes de probabilités, la certitude d'un acte correctement et valablement établi est plus grande. Corrélativement, les risques d'une remise en cause sont minimisés. En ce sens, cette démarche présente indéniablement l'intérêt de lege lata de sécuriser l'acte reçu.
De lege ferenda, on peut espérer qu'elle dissuade les magistrats, en présence d'un certificat médical complet, précis et clair, de la tentation de réécrire l'histoire en remettant en cause rétrospectivement le diagnostic alors posé sur la foi d'expertises réalisées plusieurs années après. En présence d'un certificat circonstancié, contemporain à l'acte, a fortiori s'il est conforté par le témoignage corroborant du notaire instrumentaire, une présomption de sanité d'esprit doit s'imposer au juge, susceptible de n'être renversée qu'en présence d'une preuve irréfutable d'un trouble survenu soudainement, de manière imprévisible et irrésistible, ayant finalement altéré la capacité de la personne à effectuer l'acte litigieux. La prudence du notaire, associée à la compétence du médecin, doit être le gage d'une sécurité accrue. Bien évidemment, au rebours, un acte passé de manière légère, en se basant sur un certificat trop général ou superficiel ne saurait prétendre à un tel effet.