Une clause prudente et modulable

- Intérêts de la clause. - Le droit de retour conventionnel ⁰⁵²² traduit un double souci de protection : protéger le donataire en lui transférant la propriété d'un bien, c'est effectuer une donation tout en permettant au donateur de se protéger lui-même et de protéger le patrimoine familial. Le droit de retour permet en effet que, par le hasard de l'ordre des décès, le bien donné ne s'éloigne pas dans le patrimoine des successeurs du donataire sous les yeux du donateur. Le retour conventionnel évite que, du vivant du donateur, le bien donné aille aux successeurs du donataire lesquels peuvent être ses héritiers légaux (sous réserve des pseudos droits de retour légaux), mais aussi ses successeurs testamentaires. Le droit de retour traduit le fort intuitu personae existant dans la donation qui est tout simplement le reflet de l'affection qui unit le donateur au donataire ⁰⁵²³. Le proche est le donataire, pas ses héritiers ! En insérant le droit de retour, le donateur se protège lui-même mais protège aussi d'autres proches, qui certes ne sont pas sur le même plan que le donataire mais qui, si ce dernier prédécède, pourront bénéficier des biens objets du retour.

- Nature du droit de retour. - Il est traditionnellement donné au droit de retour la nature de condition résolutoire ⁰⁵²⁴. En effet, la donation ainsi consentie est faite sous condition que le donataire et éventuellement ses descendants ne décèdent pas avant le donateur. Aussi, on applique au droit de retour le régime de la condition, et plus spécialement celui de la condition résolutoire. Ce régime juridique engendre pour le donataire une certaine incertitude quant à la pérennité de son droit de propriété sur le bien donné, qui ne lui est définitivement acquis qu'au jour du décès du donateur même si la donation produit tous ses effets au jour de l'acte de donation lui-même.

- Conditions de validité du droit de retour. - Même si le droit de retour peut être stipulé dans toute donation sans considération de la forme, sa mention dans une donation non solennelle est dangereuse. Sa stipulation dans une donation déguisée fait encourir le risque de révéler le caractère gratuit de la donation et de frapper l'acte de nullité. Dans le pacte adjoint, la difficulté de la présence de ce droit est de conférer à ce pacte le caractère de donation. Aussi la plus grande prudence s'impose donc quant à la stipulation d'un droit de retour en dehors des donations authentiques. Il importe, pour sa validité, que ce pacte ne fasse que constater ou définir les conditions d'une donation passée ⁰⁵²⁵. Tous les biens donnés peuvent faire l'objet d'un droit de retour : meubles ou immeubles, biens fongibles ou non fongibles ⁰⁵²⁶. La souplesse du droit est ici très large, aux praticiens de l'utiliser à bon escient. Le droit de retour conventionnel ne peut bénéficier qu'au donateur, il ne saurait donc être stipulé au profit d'autres héritiers présomptifs ou d'autres donataires. Cette règle, pourtant évidente, n'est pas sans poser de difficultés en cas de donations complexes par plusieurs personnes. Ce sera le cas des donations-partages cumulatives.

- Une adaptation utile. - La stipulation du droit de retour est quasi systématique et son libellé rarement nuancé. C'est sans doute un tort, car le droit de retour conventionnel est très malléable ⁰⁵²⁷. Aussi est-il possible de l'adapter à chaque situation en fonction des projets et des préoccupations du donateur et de son dessein protecteur.

• Quant à la condition : il peut être prévu que le droit de retour jouera en cas du seul prédécès du donataire, ou du prédécès de lui-même et de ses descendants, ou plus simplement en cas d'absence de descendance.

• Quant à son automaticité : le droit de retour peut être automatique, de droit, ou bien il peut être conventionnellement prévu que le donataire jugera, lorsque l'événement se produit, s'il le met en œuvre ou pas.

• Quant à son envergure : il peut également être prévu que le droit de retour n'aura qu'un effet partiel, dans la mesure où il ne fera pas obstacle à une disposition à cause de mort en usufruit au bénéfice de telle ou telle personne, et particulièrement d'un conjoint survivant.

• Quant aux biens : il arrive très fréquemment que la donation porte sur plusieurs biens. Selon leur nature, le droit de retour pourra être prévu pour certains, et pas pour d'autres. Si la conservation des biens dans la famille est une préoccupation du donateur pour des immeubles bien évidemment, ou des groupes de parts ou d'actions de sociétés familiales par exemple, alors on aura tendance à conseiller ce droit de retour. Un droit de retour sur une somme d'argent n'a peut-être, au regard de cette volonté de conserver les biens dans la famille, pas de signification. En revanche, si seules comptent pour le donateur les valeurs et la richesse que représente le bien donné, alors un droit de retour sur des deniers est concevable même s'il ne sera, en pratique, pas facile à mettre en œuvre. On pourrait même concevoir un droit de retour en valeur, c'est-à-dire que le bien donné resterait dans la succession du donataire, à charge pour cette dernière d'en restituer la valeur au donateur. Sur un plan fiscal, il convient de remarquer que les réponses ministérielles anciennes qui admettaient la déduction, au passif de la succession du donataire, d'une créance égale à la valeur du bien donné qui ne se retrouvait plus en nature, n'ont pas été reprises au Bulletin officiel des Finances publiques-Impôts (BOFiP).

• Quant à la durée : rien ne s'oppose également à prévoir que le droit de retour s'appliquera si le ou les prédécès se produisent dans un certain laps de temps après la donation (dix ou vingt ans par exemple), mais qu'après cette durée il n'aura plus cours. Une telle disposition est concevable, car on peut considérer qu'un donateur d'âge moyen peut trouver intérêt à récupérer un bien en cas de prédécès du donataire, mais qu'à partir d'un certain âge cette préoccupation n'a plus de sens.