Le retour conventionnel : une protection du donateur et d'autres proches

Rapport du 116e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2020

- Définition. - La clause de retour conventionnel est la clause de la donation qui prévoit qu'en cas de décès du donataire ou du donataire et de ses descendants avant le donateur, les biens donnés retournent dans le patrimoine du donateur. Ce droit de retour conventionnel est assimilé à une condition résolutoire, laquelle est expressément autorisée par l'article 951 du Code civil.

Une clause prudente et modulable

- Intérêts de la clause. - Le droit de retour conventionnel ⁰⁵²² traduit un double souci de protection : protéger le donataire en lui transférant la propriété d'un bien, c'est effectuer une donation tout en permettant au donateur de se protéger lui-même et de protéger le patrimoine familial. Le droit de retour permet en effet que, par le hasard de l'ordre des décès, le bien donné ne s'éloigne pas dans le patrimoine des successeurs du donataire sous les yeux du donateur. Le retour conventionnel évite que, du vivant du donateur, le bien donné aille aux successeurs du donataire lesquels peuvent être ses héritiers légaux (sous réserve des pseudos droits de retour légaux), mais aussi ses successeurs testamentaires. Le droit de retour traduit le fort intuitu personae existant dans la donation qui est tout simplement le reflet de l'affection qui unit le donateur au donataire ⁰⁵²³. Le proche est le donataire, pas ses héritiers ! En insérant le droit de retour, le donateur se protège lui-même mais protège aussi d'autres proches, qui certes ne sont pas sur le même plan que le donataire mais qui, si ce dernier prédécède, pourront bénéficier des biens objets du retour.

- Nature du droit de retour. - Il est traditionnellement donné au droit de retour la nature de condition résolutoire ⁰⁵²⁴. En effet, la donation ainsi consentie est faite sous condition que le donataire et éventuellement ses descendants ne décèdent pas avant le donateur. Aussi, on applique au droit de retour le régime de la condition, et plus spécialement celui de la condition résolutoire. Ce régime juridique engendre pour le donataire une certaine incertitude quant à la pérennité de son droit de propriété sur le bien donné, qui ne lui est définitivement acquis qu'au jour du décès du donateur même si la donation produit tous ses effets au jour de l'acte de donation lui-même.

- Conditions de validité du droit de retour. - Même si le droit de retour peut être stipulé dans toute donation sans considération de la forme, sa mention dans une donation non solennelle est dangereuse. Sa stipulation dans une donation déguisée fait encourir le risque de révéler le caractère gratuit de la donation et de frapper l'acte de nullité. Dans le pacte adjoint, la difficulté de la présence de ce droit est de conférer à ce pacte le caractère de donation. Aussi la plus grande prudence s'impose donc quant à la stipulation d'un droit de retour en dehors des donations authentiques. Il importe, pour sa validité, que ce pacte ne fasse que constater ou définir les conditions d'une donation passée ⁰⁵²⁵. Tous les biens donnés peuvent faire l'objet d'un droit de retour : meubles ou immeubles, biens fongibles ou non fongibles ⁰⁵²⁶. La souplesse du droit est ici très large, aux praticiens de l'utiliser à bon escient. Le droit de retour conventionnel ne peut bénéficier qu'au donateur, il ne saurait donc être stipulé au profit d'autres héritiers présomptifs ou d'autres donataires. Cette règle, pourtant évidente, n'est pas sans poser de difficultés en cas de donations complexes par plusieurs personnes. Ce sera le cas des donations-partages cumulatives.

- Une adaptation utile. - La stipulation du droit de retour est quasi systématique et son libellé rarement nuancé. C'est sans doute un tort, car le droit de retour conventionnel est très malléable ⁰⁵²⁷. Aussi est-il possible de l'adapter à chaque situation en fonction des projets et des préoccupations du donateur et de son dessein protecteur.

• Quant à la condition : il peut être prévu que le droit de retour jouera en cas du seul prédécès du donataire, ou du prédécès de lui-même et de ses descendants, ou plus simplement en cas d'absence de descendance.

• Quant à son automaticité : le droit de retour peut être automatique, de droit, ou bien il peut être conventionnellement prévu que le donataire jugera, lorsque l'événement se produit, s'il le met en œuvre ou pas.

• Quant à son envergure : il peut également être prévu que le droit de retour n'aura qu'un effet partiel, dans la mesure où il ne fera pas obstacle à une disposition à cause de mort en usufruit au bénéfice de telle ou telle personne, et particulièrement d'un conjoint survivant.

• Quant aux biens : il arrive très fréquemment que la donation porte sur plusieurs biens. Selon leur nature, le droit de retour pourra être prévu pour certains, et pas pour d'autres. Si la conservation des biens dans la famille est une préoccupation du donateur pour des immeubles bien évidemment, ou des groupes de parts ou d'actions de sociétés familiales par exemple, alors on aura tendance à conseiller ce droit de retour. Un droit de retour sur une somme d'argent n'a peut-être, au regard de cette volonté de conserver les biens dans la famille, pas de signification. En revanche, si seules comptent pour le donateur les valeurs et la richesse que représente le bien donné, alors un droit de retour sur des deniers est concevable même s'il ne sera, en pratique, pas facile à mettre en œuvre. On pourrait même concevoir un droit de retour en valeur, c'est-à-dire que le bien donné resterait dans la succession du donataire, à charge pour cette dernière d'en restituer la valeur au donateur. Sur un plan fiscal, il convient de remarquer que les réponses ministérielles anciennes qui admettaient la déduction, au passif de la succession du donataire, d'une créance égale à la valeur du bien donné qui ne se retrouvait plus en nature, n'ont pas été reprises au Bulletin officiel des Finances publiques-Impôts (BOFiP).

• Quant à la durée : rien ne s'oppose également à prévoir que le droit de retour s'appliquera si le ou les prédécès se produisent dans un certain laps de temps après la donation (dix ou vingt ans par exemple), mais qu'après cette durée il n'aura plus cours. Une telle disposition est concevable, car on peut considérer qu'un donateur d'âge moyen peut trouver intérêt à récupérer un bien en cas de prédécès du donataire, mais qu'à partir d'un certain âge cette préoccupation n'a plus de sens.

Les effets du retour conventionnel

- Avant le prédécès ( pendente conditione ). - Le donataire ne subit aucune restriction dans son droit de propriété. Aussi il peut non seulement accomplir des actes de conservation ou d'administration, mais aussi des actes de disposition. Il peut donc vendre ou donner ⁰⁵²⁸ les biens reçus. Toutefois, l'exercice de cette propriété est relativement limité et s'explique par les effets du droit de retour lorsqu'il entre en jeu.

La subrogation et le droit de retour

Le donateur pourrait-il imposer que le droit de retour s'applique non seulement au bien donné, mais aussi au bien acquis par le donataire en remplacement de ce bien ? Au décès du donataire, les biens qu'il aurait acquis par subrogation devraient être restitués au donateur. La doctrine est divisée : certains auteurs admettent que la subrogation pourrait être prévue pour l'exercice du retour ⁰⁵²⁹, d'autres y sont farouchement opposés ⁰⁵³⁰. Nous rejoignons l'éclairante démonstration de M. Michel Grimaldi ⁰⁵³¹ qui refuse une telle extension conventionnelle du droit de retour. Rappelons ses arguments :

l'argument tiré de la notion même de retour : « un retour ne peut ramener un bien que là d'où il est parti » ;
l'argument tiré de la nature de condition résolutoire du retour qui opère par rétroactivité. Ici la rétroactivité ne permet pas de faire revenir le bien dans le patrimoine du donateur, le retour au statu quo ante est donc illusoire ;
l'argument tiré de la finalité du retour qui est la conservation des biens dans la famille pour éviter que les biens donnés passent, du vivant du donateur, dans un patrimoine étranger ;
enfin le droit de retour est un pacte sur succession future exceptionnellement autorisé. Or cette restitution par la subrogation ferait entrer à l'évidence la convention dans la prohibition générale des pactes sur succession future.

Sans compter les arguments d'ordre fiscal et pratique ! Si le remploi ne devait être que partiel… aurait-on un droit de retour sur une partie indivise du bien ? Ou bien faudrait-il faire naître une dette de valeur à la charge du donateur ?… Qu'en serait-il exactement sur le plan de la publicité foncière et de l'opposabilité aux tiers de ce droit de retour sur les biens dont l'origine de propriété n'est pas une donation, mais une acquisition ?… Difficile de repérer ce droit de retour qui, pourtant, serait un sérieux risque d'éviction pour les tiers acquéreurs. Sans doute faut-il ici distinguer. De deux choses l'une : soit, au moment de l'acquisition, il a été fait mention dans l'acte de l'origine des fonds et de la subrogation, quant aux conditions de la donation, sur le bien nouvellement acquis. Dans ce cas, la publication du titre entraînera information des tiers et, par voie de conséquence, opposabilité à leur encontre du droit de retour ainsi inscrit sur le bien subrogé. Soit rien n'est indiqué, et ce droit ne leur sera alors pas opposable.

- Au prédécès du donateur (et de ses descendants). - Ce sont les effets classiques de la condition résolutoire. La donation est donc anéantie et le bien restitué au donateur, c'est un retour au statu quo ante : les choses sont remises en l'état dans la situation précédant la donation. Il faut distinguer selon la nature des actes accomplis par le donataire avant le jeu de la condition :

les actes conservatoires sont maintenus ;
les actes d'administration sont eux aussi maintenus, de sorte que les contrats de baux consentis sur le bien sont opposables au donateur ; l'exercice du droit de retour ne provoque pas la restitution des fruits perçus avant la résolution. Par contre, les fruits perçus après le décès du donataire ou des descendants doivent être restitués au donateur ;
les actes de disposition sont résolus rétroactivement. Dans l'hypothèse où le donataire a apporté une plus-value au bien, le donateur devra indemniser sa succession par application de la théorie des impenses. Les impenses nécessaires ou simplement utiles seront remboursées respectivement selon la dépense faite ou le profit subsistant (s'il n'y a pas de plus-value, l'impense utile ne sera pas remboursée). Toutefois, les dépenses d'entretien ou somptuaires ne feront l'objet d'aucun rétablissement.

- L'interdiction d'aliéner. - Nous venons de voir que, comme la condition résolutoire, le droit de retour tant qu'il n'est pas accompli ne porte pas atteinte, au moins sur le plan théorique, aux droits du donataire. Toutefois, le risque pour le donateur est d'avoir des difficultés à le mettre en œuvre en raison d'une succession d'actes de disposition sur le bien qu'il aurait du mal, en fait, à récupérer. Aussi la stipulation du droit de retour est presque systématiquement assortie d'une interdiction d'aliéner. La licéité de cette clause est incontestable dans la mesure où elle est la garantie d'un droit reconnu par le Code civil et que, par la force des choses, ses effets sont limités dans le temps ⁰⁵³².

- La renonciation au droit de retour. - Avant son exécution, le droit de retour peut faire l'objet d'une renonciation de la part de celui au profit duquel il a été réservé. Ce sera le cas lorsque le donataire voudra aliéner le bien sans faire courir le risque à son acquéreur d'être évincé par le jeu de ce retour ⁰⁵³³. Cette renonciation est bien connue de la pratique. La question plus embarrassante est celle de savoir si, une fois le prédécès du donataire survenu, le donateur peut y renoncer. La doctrine était divisée ⁰⁵³⁴. Il semble que depuis la réforme du droit des obligations - et dans la mesure où le droit de retour conventionnel n'étant qu'un modèle de condition résolutoire, son jeu opère de plein droit -, la seule survenance du prédécès suffit. En effet cette règle découle d'une lecture a contrario de l'article 1304-4 du Code civil. Cela, avouons-le, peut être légèrement embarrassant pour le donateur qui aurait peut-être aimé apprécier l'opportunité de l'exercice de ce retour le jour où il se produit. Mais il est désormais admis que dans la rédaction du droit de retour on puisse stipuler, comme pour la condition résolutoire, cette faculté pour le donateur d'y renoncer même après la survenance du décès ⁰⁵³⁵.

- Fiscalité et publicité foncière. - Le retour s'accompagne de tous les effets de la résolution rétroactive de l'acte. Aussi, sur demande, les droits de mutation seront restitués par l'administration fiscale sauf à les imputer sur ceux dus en raison d'une donation faite à un autre descendant dans les cinq ans (CGI, art. 791 ter, al. 2). Par ailleurs, pour les biens immobiliers, l'exécution de ce retour doit faire l'objet d'un acte qui sera, quant à lui, soumis à la taxe de publicité foncière.

Formules : clauses de droit de retour conventionnel

• Retour en cas de prédécès du donataire

LE DONATEUR fait réserve expresse à son profit du droit de retour sur le bien donné pour le cas où LE DONATAIRE décéderait avant lui, conformément aux articles 951 et 952 du Code civil.

Ce droit de retour aura lieu si bon semble au DONATEUR, lequel disposera d'un délai d'un mois à compter de la mise en demeure faite par les héritiers du DONATAIRE pour faire connaître sa décision. À défaut de réponse, le DONATEUR sera présumé vouloir exécuter ce retour.

• Retour en cas de prédécès du donateur et d'absence de descendant

Le DONATEUR fait réserve expresse à son profit du droit de retour sur le bien donné pour le cas où le DONATAIRE décéderait avant lui sans lui-même laisser de descendant, conformément aux articles 951 et 952 du Code civil.

• Retour sans interdiction d'aliéner

Ajouter à l'une ou l'autre des formules ci-dessus :

Le DONATEUR reconnaît ne pas avoir voulu imposer au DONATAIRE d'interdiction d'aliéner et d'hypothéquer à la garantie de l'exécution de ce droit de retour. Il reconnaît avoir été informé des conséquences de l'absence d'une telle interdiction.