À nos yeux, les effets attachés au recours au certificat médical ne sauraient souffrir de la moindre ambiguïté : confronté à un doute sérieux sur la faculté de discernement de son client, le notaire ayant fait preuve de toute la prudence que requiert son ministère en faisant appel à l'expertise d'un professionnel de santé, sa responsabilité doit être exclue. Ce souhait, exprimé sous la forme d'une affirmation péremptoire et nécessairement subjective, est conforté, ce qui est réconfortant, par l'examen du droit positif.
Un risque de responsabilité évincé
Un risque de responsabilité évincé
Rapport du 116e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2020
- La responsabilité civile. - En raison de sa qualité d'officier public, le notaire a l'obligation d'assurer la sécurité et la validité de ses actes
0799, ce qui lui impose une obligation de vigilance accrue et inspire aux magistrats des solutions qui paraissent particulièrement sévères en terme de responsabilité civile professionnelle.
Le contrôle de la capacité des parties contractantes est évidemment indispensable, car précisément la validité de son acte en dépend. À l'évidence, ce contrôle est particulièrement difficile en présence d'une personne qui n'a fait l'objet d'aucune mesure de protection organisée. À cet égard, il faut le souligner à nouveau : le notaire n'est pas tenu de vérifier l'état psychique d'un contractant lorsque aucun indice ne permet de suspecter ses facultés mentales. Le notaire n'est pas un médecin spécialiste : il doit certes avoir de la psychologie, mais il n'est ni psychiatre ni gériatre. Il doit, par principe, se fier aux apparences et n'a pas à pousser plus loin ses investigations. Telle est d'ailleurs la position adoptée par la Cour de cassation, qui estime que le notaire n'est pas responsable de la nullité d'un acte tenant à l'insanité mentale de l'une des parties, lorsque aucune circonstance particulière ne permettait de la mettre en doute
0800.
En revanche, et la jurisprudence est également constante en ce sens, quand il existe un doute sérieux sur l'état mental de l'un des contractants, le notaire doit se montrer particulièrement prudent et diligent. Si la Cour de cassation ne précise pas les signes objectifs qui doivent alerter le notaire - il est vrai que le grand âge, l'aspect physique ou encore les pertes de mémoire sont autant d'éléments sujets à interprétation -, elle identifie cependant les circonstances particulières dont l'existence doit permettre au notaire de mettre en doute les facultés mentales de son client. Ainsi les hauts magistrats exigent une attention toute particulière du notaire en présence d'éléments révélateurs d'une situation contraire à la normalité
0801 ou lorsque l'altération des facultés mentales est notoire
0802. La rigueur jurisprudentielle est plus prégnante encore à l'égard du notaire de famille à qui, en raison de l'ancienneté de ses relations avec le client, on pardonnera difficilement d'avoir ignoré la dégradation de l'état mental de ce dernier
0803. Le caractère gratuit ou disproportionné de l'acte ou encore la connaissance de vives tensions au sein de la famille sont encore autant d'indices, qui doivent pousser le notaire, selon les magistrats, à une vigilance accrue.
En l'état du droit positif, et sauf à refuser d'instrumenter, un seul moyen subsiste pour que l'officier public échappe à une éventuelle responsabilité, laquelle consiste à solliciter l'avis d'un homme de l'art. En effet, la Cour de cassation décide que la consultation du médecin traitant ou d'un spécialiste est en principe une précaution suffisante, qui exonère le notaire de sa responsabilité
0804, à moins que des circonstances particulières lui permettent de douter des facultés mentales de son client. Ce qui est condamnable, aux yeux des magistrats, c'est l'absence de précaution. Autrement dit, en présence d'indices témoignant d'éventuels troubles cognitifs ou d'une possible influence abusive, le notaire est soumis à un « devoir de curiosité »
0805. En sollicitant l'avis d'un professionnel de santé, et à condition de ne pas instrumenter un acte de manière légère, en se basant sur un certificat trop général ou superficiel, la démarche du notaire rédacteur répond à l'exigence prétorienne et évince le risque de responsabilité pesant sur lui.
Attention aux procurations !
Par une affirmation générale, dénuée de toute ambiguïté, la Cour de cassation considère que le notaire a l'obligation de vérifier la capacité juridique des contractants dont dépend la validité de l'acte qu'il reçoit et authentifie, spécialement lorsqu'une partie est représentée par un mandataire, et qu'en cas de doute il doit alors prendre toutes les précautions nécessaires afin de conférer sa pleine efficacité audit acte
0806. Conformément à cette pétition de principe, on constate que l'existence d'une procuration est souvent une donnée prise en compte par les juges pour justifier une vigilance plus importante encore de la part du notaire
0807. Plusieurs raisons militent en ce sens. Tout d'abord, en pareille occurrence, le notaire ne rencontre pas le client physiquement, en tout cas pas au moment de la signature de l'acte, ce qui l'empêche de facto de vérifier si celui-ci présente ou non des troubles cognitifs à ce moment précis. Ensuite, la procuration est signée en dehors de sa présence, ce qui le rend au surplus dans l'incapacité de déceler l'existence d'une influence abusive d'un tiers. Enfin, le recours à la procuration peut être le signe en lui-même d'une éventuelle vulnérabilité, qu'il soit lié à des motifs légitimes, tels que la difficulté à se déplacer ou la crainte de se présenter seul, sans l'assistance d'un tiers, au rendez-vous de signature, ou, plus encore, quand ce n'est pas le cas. La procuration, a fortiori lorsqu'elle est inutile et non justifiée, notamment en l'absence d'éloignement géographique ou de contraintes professionnelles, doit donc inciter le notaire à rester sur ses gardes
0808. Si la solution de prudence consiste a minima à rencontrer personnellement le client à l'étude, voire à se déplacer sur son lieu de vie, aux fins de s'assurer de sa capacité, il ne faut pas hésiter à recourir, en pareille occurrence, à une procuration authentique. C'est du reste une pratique répandue dans la profession, notamment lorsque le cocontractant à l'acte, que le notaire rédacteur - très généralement - ne connaît pas, est une personne âgée. En pareil cas, il est évident que le notaire instrumentaire doit faire preuve d'une vigilance encore renforcée et ne pas se contenter, à notre sens, de demander une certification de la signature auprès de la mairie ou d'un confrère. Plus prudemment, il doit demander au client en question de se rapprocher de son notaire habituel, ou de tout notaire de son choix, en vue de l'établissement d'une procuration authentique. C'est alors non plus le notaire instrumentaire, mais celui qui reçoit la procuration qui prend la responsabilité d'apprécier la capacité de son client. Bien évidemment, si le notaire en question éprouve un doute à ce sujet, il lui appartiendra de solliciter un avis médical.
- La responsabilité pénale et disciplinaire. - S'il ne faut pas exclure des poursuites contre un notaire comme auteur
0809, c'est le plus souvent sous l'angle de la coaction - et encore plus - sous celui de la complicité que l'officier public et ministériel peut être inquiété sur le plan pénal. Il peut être utilement rappelé ici les termes de l'article 40, alinéa 2 du Code de procédure pénale, selon lesquels : « Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ». C'est pourquoi le notaire doit être attentif aux indices qui lui permettent de reconnaître la commission du délit d'abus de faiblesse afin de mettre en ?uvre les mesures adéquates. À défaut, il pourrait être jugé complice si la preuve est rapportée qu'il avait conscience de la faiblesse ou de la particulière vulnérabilité de son client et qu'il a facilité la réalisation d'un acte qui lui est gravement préjudiciable. Dans cette optique, nul doute que le certificat médical peut être également utile à la défense du notaire si sa responsabilité pénale venait à être recherchée pour complicité du délit d'abus de faiblesse. Il témoignera ainsi de l'ignorance manifeste de l'officier public de la vulnérabilité qui affectait son client au moment de l'acte et de l'influence abusive dont il a fait l'objet.
Outre sa responsabilité pénale, l'absence de vigilance initiale du notaire peut le conduire à faire l'objet de sanctions disciplinaires. Selon la Haute juridiction, la première n'est pas exclusive de la seconde. Elle considère, en effet, que l'adage Non bis in idem n'est pas applicable à ce cumul, car les peines disciplinaires et pénales n'ont pas « la même nature »
0810. Il convient en outre de noter que rien n'empêche une juridiction disciplinaire de sanctionner un notaire qui aurait par ailleurs bénéficié d'une ordonnance de non-lieu, d'un acquittement ou d'une relaxe
0811. Les mêmes causes produisant les mêmes effets, il n'est guère douteux que le notaire qui a exécuté son devoir de curiosité, en s'appuyant sur un avis médical avant de passer son acte, échappe par principe à toute poursuite disciplinaire, devenue sans objet.
- Conclusion sur la vulnérabilité de fait. - L'insanité d'esprit, alors qu'aucun régime institué d'incapacité n'est affiché, est synonyme d'une extrême fragilité pour celui qui en souffre. C'est aussi, par ricochet, une source de précarité et d'insécurité juridique tant pour le tiers, cocontractant ou bénéficiaire de l'acte, que pour le notaire rédacteur de la convention, une sorte d'épée de Damoclès menaçant à tout instant les uns d'un anéantissement rétroactif de leurs droits et les autres d'une action en responsabilité.
S'agissant des notaires, on constate - et l'on regrette - que la responsabilité accrue pesant sur leurs épaules a une nette tendance - on le comprend - à les inhiber. Nous sommes surpris de constater à quel point les notaires, confrontés à un doute sur la qualité de discernement de leur client, sont parfois réticents à solliciter un avis médical, persuadés que leur doute initial ainsi mis en lumière pourra faciliter in futurum la mise en jeu de leur responsabilité. Faut-il ici rappeler que le doute est légitime et salvateur ? Soit le doute est levé sur la foi des conclusions d'un professionnel de santé, et l'acte peut être passé, soit il est confirmé et le notaire doit refuser d'instrumenter, avant d'orienter le client, en douceur par l'intermédiaire de ses proches ou, de manière plus énergique, en saisissant le procureur de la République, vers la mise en place d'un régime de protection. Quant au recours à l'avis médical, souvent décrié en raison de ses inconvénients, il répond ici à une exigence de précaution élémentaire et apparaît en définitive comme la contrepartie inévitable à la capacité de principe dont bénéficie chaque individu qui ne fait pas l'objet de mesures incapacitantes.
Pour finir, on constatera, pour s'en féliciter, que les préconisations contenues à ce propos dans le rapport ne sont pas si éloignées de la pratique notariale actuelle, si l'on en croit les résultats d'une enquête récemment menée par la Fondation Médéric Alzheimer, en partenariat avec le Conseil supérieur du notariat, reproduite ci-dessous.
Les notaires face aux troubles cognitifs des clients âgés. Résultats de l'enquête menée par la Fondation Médéric Alzheimer, en partenariat avec le Conseil supérieur du notariat
La Fondation Médéric Alzheimer, en partenariat avec le Conseil supérieur du notariat, a mené une enquête auprès des notaires en vue de mieux comprendre le rôle et les missions de ceux-ci vis-à-vis des personnes âgées atteintes de troubles cognitifs.
Selon les déclarations des notaires, leurs clients âgés de plus de soixante-quinze ans représentent, en effet, en moyenne 24 % de leur clientèle, avec des extrêmes allant de 5 % à 75 %.
Appréciation de la capacité des clients âgés. 83 % des notaires interrogés ont indiqué que les éléments qui peuvent les amener à se poser des questions sur les capacités de discernement sont les suivants :
- des indices comportementaux (attitude, désorientation, confusion), cités par 41 % des notaires ;
- des indices cognitifs (compréhension, capacités de raisonnement, problèmes de mémoire), cités par 41 % des notaires ;
- des indices verbaux (propos incohérents, difficultés d'élocution, répétitions), cités par 33 % des notaires ;
- le fait que la personne soit accompagnée par un tiers parfois envahissant, pour 18 % des répondants ;
- l'âge de la personne, pour 14 % ;
- son état de santé, pour 8 %.
Appréciation des situations d'emprise. Au moment de l'établissement d'un acte, certains éléments peuvent amener les notaires à se demander si leurs clients âgés ne seraient pas sous l'emprise d'un tiers.
74 % des notaires mentionnent, parmi les principaux critères, le fait que leurs clients attendent constamment l'approbation de la personne qui l'accompagne.
Le fait qu'un tiers ait formulé la demande de rendez-vous et insiste pour être présent à l'entretien est également cité par 68 % des notaires.
Demande de certificat médical. 76 % des notaires déclarent réclamer un certificat médical lorsqu'ils ont des raisons sérieuses de douter des capacités de discernement et 70 % dès qu'ils ont des doutes sur les capacités cognitives.
8 % des notaires ne demandent jamais un certificat médical car ils estiment que c'est à eux que revient l'appréciation de la capacité de leurs clients.
Pour obtenir le certificat médical, 47 % des notaires déclarent demander à la personne elle-même de venir munie du certificat ; 31 % demandent à ses proches d'organiser un rendez-vous chez le médecin. Enfin, 14 % des répondants contactent directement le médecin dont le nom leur a été indiqué par la personne ou ses proches.
62 % des notaires déclarent ne pas annexer le certificat médical à l'acte notarié (50 % jamais, 12 % rarement).
Lorsqu'ils demandent un certificat médical, 49 % des notaires indiquent qu'ils sont rarement (18 %) voire jamais (31 %) confrontés au refus des médecins.
En cas de refus du médecin, l'attitude la plus fréquemment adoptée par les notaires est le refus d'instrumenter (83 % d'entre eux). Il arrive que le notaire fasse la demande à un autre médecin (36 % des notaires). Enfin, 8 % des notaires déclarent passer l'acte malgré tout.
Vigilance concernant les procurations. La grande majorité des notaires (81 %) déclare exercer une vigilance renforcée concernant les procurations signées par leurs clients âgés. À cet effet, 29 % des notaires demandent une certification de la signature auprès de la mairie ou d'un confrère ; 24 % indiquent la vérification de la signature en présence du notaire ou d'un confrère ; 27 % précisent qu'ils se déplacent sur le lieu de vie de leurs clients ; 24 % demandent à voir personnellement leur client à l'étude ou à le contacter par téléphone.
Moins fréquemment, 14 % ont recours à l'établissement d'une procuration authentique, 14 % à la demande d'un certificat médical.
Enfin, 3 % des notaires se rapprochent de la famille pour avoir plus de renseignements sur la personne qui a signé une procuration.
Les notaires âgés de quarante-cinq ans ou plus sont plus nombreux à exercer une vigilance renforcée (85 % contre 76 %).
Rôle de la famille. Au cours des trois dernières années, 19 % des notaires ont déclaré avoir subi des pressions de la part de familles pour refuser de recevoir un acte.
Les notaires hommes sont plus nombreux à les déclarer que les notaires femmes (23 % contre 14 %).
Par ailleurs, les notaires de plus de quarante-cinq ans sont proportionnellement plus nombreux que leurs jeunes confrères à déclarer subir ces pressions (16 % contre 22 %).
Acceptation de recevoir un acte. Les notaires sont parfois amenés à rencontrer un client âgé qu'ils savent avoir des troubles cognitifs (par ex., des problèmes de mémoire), mais dont ils estiment qu'il est malgré tout capable d'effectuer un acte. Dans ce genre de situations, 50 % des notaires disent avoir refusé d'instrumenter, mais 47 % déclarent qu'il leur est arrivé de recevoir l'acte. Ceux-ci se sont alors entourés de multiples précautions. 79 % ont déclaré avoir pris plus de temps pour expliquer.
Anticipation du risque de dépendance. 81 % des notaires déclarent qu'ils exercent une activité de conseil auprès des personnes qui souhaitent anticiper le risque de dépendance.
Parmi les notaires qui disent avoir cette activité, 87 % d'entre eux conseillent le mandat de protection future. Les autres préconisations sont peu mentionnées : procurations (8 %), mesures de tutelle (7 %), rédaction d'un testament (5 %), contrats d'assurance (3 %) et réorganisation du patrimoine à des fins d'anticipation du risque dépendance (3 %).
Formation adaptée. 94 % des notaires déclarent ne pas avoir suivi de formation sur les troubles cognitifs et leurs conséquences. Quant aux types de formations qui suscitent leur intérêt, 80 % déclarent être intéressés sur les moyens d'apprécier la capacité de discernement et les situations d'emprise, mais seulement 28 % sur la maladie d'Alzheimer.