Les pouvoirs discutés

Rapport du 116e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2020

- Les actes interdits au tuteur. - Contrairement au tuteur, qui ne peut « accomplir des actes qui emportent une aliénation gratuite des biens ou des droits de la personne protégée » (C. civ., art. 509, 1^o), le mandataire dispose de la faculté d'accomplir de tels actes, sous couvert d'obtenir préalablement une autorisation judiciaire. Faut-il aller plus loin et considérer que les autres actes interdits au tuteur (C. civ., art. 509, 2^o à 5^o) ⁰¹⁹⁸ sont soumis à un régime identique et sont donc ouverts au mandataire, pourvu qu'il soit muni de l'aval du juge des tutelles ? L'exégèse des textes conduit à répondre par l'affirmative, dans la mesure où l'article 490 du Code civil, conçu en termes généraux, ne fixe expressément qu'une seule limite, liée aux actes de disposition à titre gratuit, aux pouvoirs extrêmement étendus du mandataire. Et pourtant, il ne semble pas raisonnable, pour une identité de motifs, de donner au mandataire la faculté d'accomplir des actes qui sont interdits au tuteur. Il s'agit en effet, par ces interdictions, de protéger le majeur vulnérable contre des actes dangereux ou d'éventuels conflits d'intérêts avec le protecteur, et peu importe à cet égard que ce dernier soit un tuteur imposé par le juge ou un mandataire choisi par ses soins. Les travaux parlementaires semblent, du reste, favoriser une transposition au mandataire des interdictions de l'article 509 du Code civil ⁰¹⁹⁹. Une précision textuelle en ce sens serait cependant la bienvenue.

- Assurance-vie. - Une autre difficulté est de déterminer si, en matière d'assurance-vie, le mandataire peut prendre des initiatives isolément ou si, pour ce faire, il doit solliciter l'autorisation du juge ⁰²⁰⁰. Concrètement, il s'agit de savoir s'il peut seul souscrire, racheter, arbitrer un contrat d'assurance-vie, désigner ou substituer un bénéficiaire, demander une avance sur contrat ou encore verser de nouvelles primes sur un contrat existant.

Le décret du 22 décembre 2008 pris en application de la loi n^o 2007-308 du 5 mars 2007, destiné à compléter l'article L. 132-4-1 du Code des assurances pour les actes relatifs à la gestion du contrat d'assurance ⁰²⁰¹, classe l'avance sur contrat d'assurance, la souscription ou le rachat d'un contrat d'assurance-vie et la désignation ou la substitution du bénéficiaire dans la liste des actes toujours considérés comme des actes de disposition. En revanche, le versement de nouvelles primes et l'acceptation d'un contrat d'assurance avec charges sont regardés comme des actes de disposition, sauf circonstances d'espèce. À l'inverse, l'acceptation d'un contrat d'assurance sans charge est placée dans la catégorie des actes d'administration, sauf circonstances d'espèce. Cette nomenclature, qui est incomplète, soulève en pratique deux difficultés majeures.

La première difficulté tient au fait que de nombreux actes relatifs aux contrats d'assurance-vie et dont l'intérêt et la nécessité surgissent en cours de contrat ne sont pas mentionnés par la loi ni classés par le décret. C'est le cas du rachat partiel, de l'arbitrage, de la transformation d'un contrat en euros en contrat en unités de compte, mais aussi de l'ajout d'une garantie de fidélité, du versement de nouvelles primes dans un contrat à prime unique ou encore de l'affectation en garantie d'un contrat d'assurance.

En dépit du silence des textes, nul doute que certaines de ces opérations doivent être considérées comme relevant de la gestion courante ⁰²⁰². Que l'on songe ici aux versements effectués en exécution d'une souscription à primes périodiques prévues depuis la conclusion du contrat et a priori à l'acceptation du bénéfice d'un contrat d'assurance sans charge ⁰²⁰³. De même, à l'instar des actes de gestion d'un portefeuille de valeurs mobilières ⁰²⁰⁴, les opérations d'arbitrage dans les contrats en unités de compte peuvent-elles, très certainement, être qualifiées d'actes d'administration, sous la condition de « circonstance d'espèce ». De telles circonstances pourraient bien être constituées par le choix de supports plus risqués que les supports initiaux ou lorsque l'arbitrage est décidé en raison de pertes importantes.

Au rebours, l'affectation en garantie du contrat d'assurance, le versement de nouvelles primes sur un contrat à primes uniques ou la souscription en cours de contrat d'une garantie de fidélité adjointe à un contrat antérieur qui en était dépourvu entrent dans la catégorie des actes de disposition ⁰²⁰⁵. C'est également la même qualification qui doit être retenue pour la transformation des contrats en euros en contrats multisupports.

La question est plus délicate pour le rachat partiel. À notre sens, si le mandataire rachète dans la limite de la rentabilité du contrat pour subvenir aux besoins de la personne protégée, il s'agit d'un acte de gestion. En revanche, si l'initiative en est prise pour procéder à une autre forme d'investissement, la qualification « d'actes de disposition » doit être retenue, par analogie à celle donnée par le décret aux opérations d'emploi et de remploi des capitaux.

Une fois déterminé le rattachement des diverses opérations relatives à un contrat d'assurance-vie à une catégorie d'actes juridiques, actes de gestion ou actes de disposition, la seconde difficulté tient au fait que la loi n'indique pas si ces derniers, a fortiori quand ils ne sont pas visés expressément dans les textes, sont à titre onéreux, auquel cas le mandataire peut les accomplir seul en dépit d'un mandat conçu en termes généraux, ou des actes à titre gratuit, une autorisation du juge étant alors requise. La question est depuis longtemps débattue en doctrine.

Parce qu'il s'agit manifestement d'actes à titre onéreux, il nous semble que les actes de rachat ou les demandes d'avance doivent pouvoir être effectués par le mandataire seul et sans autorisation. Il en va de même pour la souscription d'un contrat d'assurance-vie à des fins de garantie ou de financement d'un contrat d'obsèques, laquelle peut également s'analyser comme un acte de disposition à titre onéreux. Enfin, la solution est similaire en présence d'une assurance en cas de décès, conclue sans désignation d'un bénéficiaire, puisque le capital ou la rente garantis réintègrent alors purement et simplement la succession du contractant (C. assur., art. L. 132-11) ⁰²⁰⁶.

La question est plus épineuse s'agissant des actes de souscription ou de changement de clause bénéficiaire d'un contrat d'assurance-vie. Certes, l'assurance-vie ne correspond pas en principe à une libéralité, mais on sait qu'elle véhicule le plus souvent, dans les relations du souscripteur et du bénéficiaire, une transmission sans contrepartie. Compte tenu de l'ambiguïté relative à la nature juridique de ces actes, et pour éviter ainsi de placer la sphère d'autonomie du mandataire sous la dépendance d'une éventuelle requalification du contrat en « donation indirecte », il semble en conséquence plus prudent de considérer que le mandataire de protection future doit toujours solliciter l'autorisation du juge pour effectuer ou modifier une désignation bénéficiaire au nom du mandant. Selon nous, la solution s'impose également lorsqu'il s'agit d'effectuer un versement supplémentaire dans un contrat d'assurance-vie déjà existant dans la mesure où un tel abondement, non prévu lors de la conclusion du contrat, peut sans nul doute être révélateur d'une intention libérale ⁰²⁰⁷.

Dans le cas où le mandataire de protection future est en situation de bénéficiaire éventuel, un mandataire ad hoc doit être nommé pour procéder à la désignation (C. civ., art. 485, al. 2). Par la suite, ce dernier doit être informé et consulté par le mandataire de protection future pour tous les actes graves relatifs au contrat d'assurance. En pratique presque tous, mais ce sont les versements libres sur le contrat d'assurance qui seront ici à surveiller particulièrement. Lorsqu'un conflit d'intérêts de cette nature se pose dans le cadre d'un mandat de protection future, c'est au mandataire lui-même qu'il appartient de saisir le juge, mais les termes de l'article 491, alinéa 2 du Code civil sont suffisamment généraux pour reconnaître au notaire la possibilité d'une telle initiative.

Une anticipation souhaitable lors de la rédaction du mandat

Pour éviter, dans la mesure du possible, tout problème d'interprétation, la prudence commande de préciser clairement dans le mandat les pouvoirs du mandataire en évitant la rédaction de clauses trop générales. Il est recommandé de préciser, pour chaque opération relative au contrat d'assurance-vie, quels sont exactement les pouvoirs du mandataire, au besoin en identifiant précisément chaque contrat d'assurance-vie avec son numéro et la référence à la compagnie d'assurances. Il est également possible de désigner un tiers qui aura une mission de contrôle pour une opération donnée, par exemple pour un rachat au-delà d'un certain montant. En revanche, il paraît malvenu, en dépit d'une pratique en ce sens, de prévoir ab initio la nécessité pour le mandataire d'obtenir une autorisation judiciaire pour pourvoir accomplir tel acte déterminé, dans la mesure où il n'appartient pas aux parties de fixer, dans le contrat, la compétence ratione materiae du juge
Protection des personnes vulnérables, Dalloz Action, 4e éd. 2017-2018, no 412.85. - P. Potentier, Le domaine du mandat de protection future : JCP N 2007, no 42, 1262.">0208. Seule la loi peut le faire.

- Le logement. - « Dans la mesure où la stabilité du cadre de vie revêt une importance considérable dans le traitement de la maladie » ⁰²⁰⁹ et parce qu'il apparaît primordial, dans cette optique, « d'assurer un maintien des repères du majeur protégé et d'éviter toute décision hâtive » ⁰²¹⁰, on sait que l'article 426, alinéa 3 du Code civil prévoit que l'accord du juge des tutelles est toujours nécessaire pour qu'il puisse être disposé des droits relatifs à son logement et aux meubles qui le garnissent, « qu'il s'agisse d'une résidence principale ou secondaire ».

La question, controversée, est de savoir si ce texte a vocation à s'appliquer dans le cadre du mandat de protection future et à prévaloir sur l'article 490 du Code civil. Une réponse positive semble s'imposer dans la mesure où la règle est située dans les dispositions générales applicables à l'ensemble des mesures juridiques de protection, ce compris en conséquence au mandat de protection future ⁰²¹¹. Si l'on considère donc que l'obligation d'obtenir une ordonnance d'autorisation aux fins de pouvoir disposer du logement de la personne vulnérable et de son mobilier doit être respectée par le mandataire, venant ainsi tempérer les larges pouvoirs dont il dispose par principe, il reste ensuite à savoir si le texte est d'ordre public ou s'il est possible de le contourner en insérant une clause contraire dans le mandat. Au regard de l'objectif poursuivi, on peut penser que les dispositions protectrices du logement de la personne protégée doivent s'imposer impérativement aux parties et qu'il ne saurait y être dérogé. Il s'agit de protéger la personne vulnérable contre les initiatives malheureuses d'un mandataire, qui pourrait être avide de brader son logement pour la placer dans un établissement d'accueil ou pour réaliser une opération financière plus ou moins lucrative. Du reste, dans les faits, et par mesure de précaution, les notaires ne s'autorisent guère de largesses avec ces dispositions, s'interdisant de conseiller à leurs clients la rédaction de clauses dérogatoires à l'article 426 du Code civil. Et pourtant, parallèlement, la pratique notariale n'ignore nullement que l'ordonnance d'autorisation de vente préalable est un frein, si ce n'est (trop) souvent un obstacle à la vente du bien, qui exige une réactivité et une célérité incompatibles avec le dispositif judiciaire mis en place. À l'évidence, eu égard aux délais et aux incertitudes inhérents au recours au juge des tutelles, le risque est grand de dissuader le potentiel acquéreur. En réalité, on touche ici à une faiblesse viscérale du mandat de protection future. Nul doute, en effet, que « l'application de l'article 426 au mandat de protection future est l'une des causes de son faible succès ; pour celui qui possède comme seul bien immobilier sa résidence principale, ce symbole de déjudiciarisation a perdu de son charme » ⁰²¹².

À notre sens, il convient de donner de la fluidité à l'opération, dans l'intérêt bien compris du majeur protégé, dont la vente du logement peut être indispensable pour lui permettre de financer son intégration dans un établissement spécialisé. Il s'agit également de s'assurer tout à la fois de la justesse du prix de vente et de la réaffectation des fonds dans l'intérêt de la personne vulnérable. Dans le cadre des mesures judiciaires de protection des personnes, ce rôle est nécessairement dévolu au juge. Mais pourquoi ne pas imaginer qu'il en aille différemment dans le cadre d'une mesure par essence conventionnelle ? Que l'on comprenne le sens de notre propos : partant du postulat que « le libre mouvement du mandat est l'essence du mandat, le recours au juge est l'accident » ⁰²¹³, il ne saurait être question de supprimer la règle de protection mais de modifier ses modalités de mise en ?uvre, en substituant au recours au juge une protection organisée par le majeur protégé lui-même. Dans cette optique, et à condition que le mandat le prévoie expressément, les actes de disposition relatifs au « logement de la personne protégée et [des] meubles dont il est garni » pourraient être passés par le mandataire, sous réserve qu'il obtienne, au préalable, l'accord d'un subrogé mandataire. D'une manière générale, il appartiendra alors à ce dernier, en dépit des pressions éventuellement exercées par les divers intervenants, de vérifier si l'opération projetée par le mandataire est conforme aux intérêts de la personne protégée. Plus précisément il devra, pour ce faire, et à l'instar du juge, apprécier la pertinence personnelle et la vraisemblance économique de l'opération, mais aussi s'assurer des conditions de relogement du mandant. En la forme, le subrogé mandataire interviendra à l'acte, tant au stade de l'avant-contrat qu'à celui de la vente définitive.

La solution n'entre pas en totale contradiction avec l'article 426 du Code civil dans la mesure où le texte prévoit déjà une hypothèse, en cas de constitution d'un conseil de famille, où l'intervention du juge en la matière revêt un caractère supplétif. Elle permettrait d'allier le souci de simplification de l'opération de vente et l'impératif de protection de la personne vulnérable, a fortiori si l'on songe que, comme dans toute opération, mais avec ici une vigilance davantage encore renforcée, le notaire instrumentaire prendra nécessairement le soin, en cas de vente, de vérifier la pertinence du prix. Par ailleurs, conformément aux dispositions de l'article 426, alinéa 3 du Code civil, « si l'acte a pour finalité l'accueil de l'intéressé dans un établissement, l'avis préalable d'un médecin, n'exerçant pas une fonction ou n'occupant pas un emploi dans cet établissement » devra nécessairement être produit au notaire.

Bien évidemment, en cas de doute, le subrogé mandataire refusera de donner son aval. Il restera alors au mandataire, s'il estime indispensable l'acte de disposition envisagé et considère donc comme injustifié le refus du subrogé mandataire, de se retourner vers le juge, sur le fondement de l'article 484 du Code civil.

Il va sans dire toutefois qu'en l'état du droit positif, et même si cette faculté recueille notre adhésion, il serait hardi pour le rédacteur du mandat d'insérer une clause qui écarterait les dispositions de l'article 426 du Code civil, en dispensant le mandataire de solliciter l'accord préalable du juge pour qu'il puisse être disposé des droits relatifs au logement du mandant.

Pratique

En l'état du droit positif, et pour contourner le hiatus lié au fait que les délais qui président à l'accord sur la chose et le prix en matière de vente sont difficilement compatibles avec les délais d'obtention d'une décision du juge, de surcroît purgée de délais de recours, la pratique a trouvé une parade avec le développement des compromis sous seing privé régularisés par l'intermédiaire des agents immobiliers et consentis sous la condition suspensive de l'obtention d'une ordonnance d'autorisation du juge des tutelles. Si le contrôle judiciaire s'insère alors plus aisément dans la chronologie inhérente au processus d'une vente
<sup class="note" data-contentnote=" Le délai d'obtention d'une ordonnance autorisant une vente est souvent de plusieurs mois, mais il s'inscrit alors dans le délai classique de deux ou trois mois qui court entre la signature de l'avant-contrat et celui de la vente définitive.">0214, il ne faut pas oublier que le procédé est « d'une orthodoxie toute relative »
Vers une simplification de la vente par une personne protégée : JCP N 2013, no 43, 1247.">0215 en ce qu'il encourt, selon une jurisprudence constante, la nullité
DP 1897, 1, 277, concl. Manaud. Pour une application plus récente, V. Cass. 1re civ., 7 nov. 2006, no 04-15.799 ; AJF 2006, p. 466, obs. L. Pécaut-Rivolier.">0216. La solution s'explique aisément dans la mesure où l'autorisation du juge des tutelles - ou du conseil de famille en cas de tutelle - constitue une condition de la validité même de l'acte de disposition ; elle s'impose donc indubitablement en amont de la conclusion dudit acte et ne peut être érigée en condition suspensive. La refonte des textes semble la seule solution de nature à tordre définitivement le cou à ces pratiques douteuses.

- Gestion des comptes bancaires. - S'agissant des comptes bancaires, l'article 427 du Code civil prévoit que : « La personne chargée de la mesure de protection ne peut procéder ni à la modification des comptes ou livrets ouverts au nom de la personne protégée, ni à l'ouverture d'un autre compte ou livret auprès d'un établissement habilité à recevoir des fonds du public ». Inclus dans les « dispositions générales » applicables à toutes les mesures de protection juridique, le texte a donc tout naturellement vocation à s'appliquer au mandat de protection future. Il en résulte que le mandataire, quelles que soient les stipulations du mandat, ne peut pas librement modifier les comptes bancaires du mandant. Ce n'est que si ce dernier n'est titulaire d'aucun compte ou livret que le mandataire peut lui en ouvrir un, sous certaines conditions, comme un tuteur.

On peut cependant comprendre que le mandataire, dont il s'agit de simplifier la tâche, préfère parfois, pour des raisons de commodité, transférer les comptes habituels du mandant auprès des établissements qui abritent ses propres comptes. Il peut aussi s'agir de rationaliser la situation bancaire du mandant, lorsque celui-ci détient une multitude de comptes, dispersés entre plusieurs établissements, ce qui peut être source de coûts (frais de virement, frais de gestion, etc.), de perte de temps et d'efficacité qui peuvent nuire économiquement à ses intérêts.

C'est pourquoi, à l'instar des actes de disposition concernant le logement, et dans un souci de cohérence, on pourrait imaginer que le mandat confère expressément un tel pouvoir au mandataire, sous réserve qu'il obtienne, au préalable, l'accord d'un subrogé mandataire. Ce dernier veillerait ainsi à la préservation des intérêts du mandant. En effet, les habitudes prises par ce dernier constituent, très généralement, des repères importants qu'il ne faut envisager de modifier qu'avec précaution et pour de justes motifs ⁰²¹⁷. En cas de conflit entre les mandataires, principal et subrogé, ou, en l'absence de subrogé mandataire, seul le juge pourrait autoriser le mandataire à déroger à ces principes, comme le prévoit déjà l'article 427 du Code civil.

Les pouvoirs discutés

Protéger le logement, l’habitat et le cadre de vie

Protéger l'habitat et le patrimoine historique

Protéger les personnes vulnérables

L'anticipation de la vulnérabilité

Le traitement de la vulnérabilité

Protéger les proches

La protection réciproque et mutuelle des proches

Protéger ses proches par la transmission

Les pouvoirs discutés