Le mandat notarié

Rapport du 116e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2020

- Plan. - Les pouvoirs du mandataire de protection future sont définis, de prime abord, extrêmement clairement à l'article 490 du Code civil (a). À l'analyse, on constate toutefois que le texte soulève de nombreuses difficultés d'interprétation, de sorte que l'étendue exacte des pouvoirs du mandataire demeure discutée, s'agissant de certaines catégories d'actes (b).

- Compétence ratione materiae du notaire rédacteur. - Lorsqu'il a été désigné par acte authentique, le mandataire doit adresser annuellement ses comptes ainsi que les pièces justificatives au notaire qui a établi le mandat ⁰²²⁹. Le rôle du notaire est dual. En la forme, il doit assurer la conservation des comptes et des pièces qui lui ont été remis (C. civ., art. 491, al. 1^er). C'est un contrôle matériel, du même type que celui que fait le notaire lorsqu'il établit un compte de gestion, par exemple pour une indivision successorale. Quant au fond, il doit contrôler et apercevoir les éventuelles anomalies de gestion. En pareil cas, il lui appartient de saisir le juge des tutelles « de tout mouvement de fonds et de tout acte non justifiés ou n'apparaissant pas conforme aux stipulations du mandat » (C. civ., art. 491, al. 2). Il en va de même, a fortiori, si le mandataire ne défère pas à son obligation annuelle ⁰²³⁰. Dans cette mouvance, l'article 512 du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 23 mars 2019, prévoit que le juge, uniquement en cas de difficultés, statue « sur la conformité des comptes à la requête de l'une des personnes chargées de la mesure de protection » ⁰²³¹.

Le notaire a donc un rôle de lanceur d'alerte, qui est essentiel. C'est une charge à l'évidence pour lui, tant le travail peut apparaître fastidieux et chronophage, mais une sécurité pour la personne protégée, son entourage et ses futurs successibles. Et si le fardeau est trop difficile à porter, au regard de l'ampleur et/ou de la composition du patrimoine du mandant, rien ne s'oppose à ce que le notaire rédacteur du mandat se fasse assister, dans le cadre de sa mission de vérification des actes du mandataire, par un ou plusieurs tiers, intervenant en qualité de sachant, dont il sollicitera l'avis : experts-comptables, conseil en gestion de patrimoine, etc. La solution idoine consiste alors à prévoir ce dispositif complémentaire de vérification dans le mandat ⁰²³², en spécifiant nommément le professionnel appelé à intervenir, en définissant les contours de son intervention et en fixant le coût de ses diligences ⁰²³³. La fidélité aux habitudes du mandant dans le choix des professionnels chargés de contrôler les comptes du mandataire participe des éléments d'appréciation de la conformité du mandat aux intérêts du mandant.

Le notaire « lanceur d'alerte »

Quel est le rôle du notaire rédacteur dans le cadre de sa mission de contrôle de la gestion du patrimoine du mandant ? Compte tenu de la formule sibylline retenue à l'article 491 du Code civil, la question agite la pratique notariale depuis plusieurs années. Les travaux préparatoires de la loi du 5 mars 2007 avaient précisé, en leur temps, que le notaire était chargé d'une mission d'information auprès du juge « en cas d'actes injustifiés ou anormaux » ⁰²³⁴. On sait que cette mission d'information ne se déclenche qu'en présence d'un excès de pouvoir du mandataire, assez aisé à déceler car apprécié à l'aune des termes du mandat, mais aussi, ce qui soulève davantage d'interrogations, d'un mouvement de fonds et d'un acte « injustifiés ». À cet égard, deux lectures sont possibles selon que l'on considère que la notion peut se réduire à une simple question probatoire ou qu'elle implique, aussi, l'appréciation de l'opportunité ⁰²³⁵. Dans la première acception, le mouvement de fonds ou l'acte est considéré comme injustifié car aucune justification ne permet d'en démontrer la réalité. Le mandataire ne fournit aucune pièce justificative. Dans la seconde, le mouvement de fonds où l'acte est considéré comme non justifié lorsque aucune explication ne permet de fonder sa légitimité. Le mandataire ne fournit aucune justification.

Dans un souci compréhensible de limiter l'étendue de leur responsabilité, les notaires ont une tendance naturelle à privilégier la première interprétation, dite « probatoire ». Mais, en toute conscience, comment le notaire pourrait-il s'apercevoir d'éventuelles anomalies de gestion en se contentant d'un contrôle purement formel ? Le rôle confié au notaire est d'apprécier la conformité ou non de l'exécution de la mission avec les termes du mandat, et d'assurer dans cette optique, plus généralement, la protection du mandant, qui peut être confronté à un mandataire négligent, incompétent ou peu scrupuleux. Partant, si l'on ne saurait contraindre le notaire à s'immiscer dans la gestion du mandataire, son obligation d'alerte lui enjoint de vérifier, à la lumière de la volonté exprimée par le mandant, que le mandataire agit de manière raisonnable, soucieux des biens et intérêts qui lui ont été confiés. Et ce n'est que si le notaire a un doute manifeste sur cette gestion, c'est-à-dire sur l'opportunité de telle ou telle opération, qu'il peut saisir le juge des tutelles.

Dans un mécanisme par essence contractuel, et dans un système toujours plus déjudiciarisé, le notaire ne peut faire l'économie d'un précontrôle d'opportunité, ce qui doit lui imposer de ne recourir au juge qu'en cas de crainte sérieuse et avérée. Dans les faits, ce contrôle est parfois facilité parce que l'acte en question relève de son champ d'intervention habituel. Par exemple, s'il s'agit d'apprécier le bien-fondé de la vente d'un bien immobilier, le notaire doit s'assurer que le bien en question a été vendu à son juste prix. Dans d'autres hypothèses, ce contrôle sera rendu plus délicat car ne relevant pas de ses domaines de prédilection. Il peut en être ainsi, par exemple, s'il s'agit de vérifier la cohérence d'un arbitrage de portefeuille de valeurs mobilières. En ce cas, l'intervention à ses côtés d'un professionnel du chiffre sera la bienvenue. De la même façon, son rôle par essence restreint, lorsque le mandataire est un professionnel ou lorsque certains actes auront reçu l'approbation d'un subrogé mandataire ou d'un tiers de confiance, peut s'avérer bien plus lourd dans le cas inverse, et impliquer une appréciation à la fois économique et personnelle du mouvement de fonds ou de l'acte, tenant compte de l'état de la personne protégée ou de ses besoins financiers.

- Compétence ratione personae du notaire rédacteur. - Eu égard au caractère intuitu personae qui y est attaché, le notaire ne saurait déléguer sa mission de vérification à un tiers ⁰²³⁶, ce compris à l'un de ses confrères, et quand bien même il aurait obtenu l'accord du mandataire pour ce faire. À notre sens, seul le juge des tutelles, alerté par tout intéressé, en vertu de l'article 484 du Code civil peut, en cas de carence avérée du notaire qui a tenu la plume, lui substituer l'un de ses confrères. Certes, on sait que « ce n'est pas le juge qui fait le mandat, mais le mandant » ! Il s'agit là d'une interprétation extensive du texte, justifiée à nos yeux par un souci de protection du mandant face au danger que lui ferait courir la carence du notaire, en présence d'un mandataire négligent, incompétent ou nuisible. Cette faculté constituerait une soupape de sécurité quand ce danger est si prégnant qu'il aura conduit un tiers à saisir le juge.

Une autre difficulté peut surgir dans le cas où le notaire « qui a établi le mandat » n'exerce plus lorsque le mandat vient à exécution. À qui le mandataire doit-il alors rendre des comptes ⁰²³⁷ ? Pour éviter toute difficulté le moment venu, il est opportun de prévoir dans le mandat notarié que les comptes seront rendus au notaire qui a tenu la plume, et à défaut si ce notaire n'exerce plus, pour quelque raison que ce soit, et avec l'accord du mandant, au notaire qui exercera dans l'office notarial où résidait le notaire qui avait établi le mandat. À défaut d'une telle précaution rédactionnelle, on engage indéniablement des risques d'exécution et l'on se trouve réduit à espérer que le juge, éventuellement saisi de cette difficulté au visa de l'article 484 du Code civil, accepte de se déclarer compétent pour désigner un notaire de substitution.

Le notaire qui a établi le mandat, à qui le mandataire doit rendre des comptes, peut-il recevoir les actes concernant directement ou indirectement le mandant

Sur cette question, V. les propos éclairants, ici reproduits, de P. Potentier, Le mandat de protection future entre écriture et pratique : Defrénois 2018, p. 22.
?

On aperçoit ici les termes du débat bien connus de toute activité notariale : s'agissant d'un acte où le mandant est partie à l'acte, et où le notaire est lui-même intéressé par la rémunération qu'il en retirera, le potentiel conflit d'intérêts ne le condamne-t-il pas à s'abstenir et à confier la réception de l'acte à un autre notaire ? D'emblée, et sans aucune autre réflexion plus approfondie, la sagesse commande l'abstention. Mais ne peut-on pas avoir une lecture plus compréhensive de l'attribution qui est confiée au notaire sur ce sujet ? Le mandat de protection future s'appuie à la fois sur une volonté et une confiance du mandant dans la désignation du mandataire et sur le choix du notaire qui orchestre cette mesure originale et volontaire de protection. La responsabilité du notaire est totale dans les actes et les missions qui lui sont confiés. Le notaire doit en retirer une autonomie plus grande. Comment peut-on imaginer qu'une personne en pleine possession de ses moyens vienne confier ses intérêts à un notaire, officier public, pour décider d'un mandat de protection future, choisir son mandataire, choisir son notaire qui en contrôlera le moment venu son exécution, sans convenir en même temps et implicitement que ce même notaire recevra les actes nécessaires à la gestion de son patrimoine ? Un tel clivage des activités notariales relèverait d'une grande incohérence.

Le seul constat qu'il est permis de faire à la suite des développements qui précèdent est la responsabilité du notaire qui en est décuplée. Le notaire s'engage avec le mandataire sur l'utilité de l'acte entrepris, son opportunité, ses modalités financières et ses conséquences.

Les pouvoirs définis

- Pouvoirs définis légalement. - Lorsque le mandat est notarié, le mandataire peut accomplir, par principe, tous les actes patrimoniaux que le tuteur a le pouvoir de faire, y compris ceux qui, dans le cadre d'une tutelle, requerraient une autorisation du juge (C. civ., art. 490, al. 1^er) ⁰¹⁹⁵. En d'autres termes, et même si le mandat est « conçu en termes généraux », le mandataire a la faculté d'effectuer non seulement les actes conservatoires et d'administration, mais aussi les actes de disposition, sans avoir à solliciter au préalable l'aval du juge des tutelles. Il pourra notamment vendre les immeubles du mandant ou les hypothéquer, emprunter pour le compte du mandant ou conclure une transaction. Les pouvoirs du mandataire sont donc considérables et, à l'analyse, plus étendus que ceux dont dispose le tuteur. La pétition de principe s'explique aisément au regard de la nature contractuelle du procédé, lequel repose sur la confiance du mandant envers son mandataire et poursuit le v?u d'une mise à l'écart, aussi prononcée que possible, du juge.

Ces pouvoirs connaissent toutefois une limite s'agissant des actes de disposition à titre gratuit, lesquels restent soumis à autorisation judiciaire (C. civ., art. 490, al. 2). Ce tempérament est également compréhensible. Parce qu'il s'agit prioritairement, au travers du mandat de protection future, d'assurer la protection du majeur vulnérable, il ne saurait être question pour le mandataire d'agir en totale liberté, fût-elle commandée dans un acte de volonté rédigé en des termes très larges par le mandant. Le mandataire doit donc solliciter l'autorisation du juge des tutelles s'il envisage de représenter son mandant pour consentir une donation, quelle que soit sa forme : donation notariée, don manuel, donation indirecte ou déguisée. Partant, et si l'on retient une définition large des « actes de disposition à titre gratuit », le mandataire doit également solliciter l'autorisation du juge des tutelles s'il entend renoncer à une succession, ou encore s'il envisage de consentir une renonciation anticipée à l'action en réduction ⁰¹⁹⁶.

En revanche, s'agissant d'un acte éminemment personnel, la rédaction d'un testament échappe au mandataire. Tout au plus, le mandant peut-il faire lui-même un testament avec l'autorisation du juge, comme une personne sous tutelle, ainsi que l'article 476, alinéa 2, du Code civil l'y autorise.

L'acte de disposition à titre gratuit suppose nécessairement le recours au juge

Le mandataire ne peut accomplir aucun acte traduisant, sous quelque forme que ce soit, une aliénation gratuite des biens du mandant. Il ne saurait davantage être question de lui conférer cette faculté sous le contrôle d'un subrogé mandataire, comme cela pourrait être envisagé pour la vente du logement ou l'ouverture d'un compte. Ici seul le juge peut autoriser. Cette rigueur s'explique par la nature de l'acte, sa gravité et l'appauvrissement qu'il entraîne sans contrepartie.

- Pouvoirs définis conventionnellement. - Au regard de la nature conventionnelle attachée au mandat de protection future, on pourrait songer que le périmètre légal des pouvoirs du mandataire peut être aménagé à sa guise par le mandant. En réalité, nul doute que le mandat de protection future, en tant que mesure de protection juridique des majeurs, demeure imprégné d'un fort degré d'ordre public. Il en résulte que le périmètre des pouvoirs du mandataire ne saurait être étendu conventionnellement au-delà des frontières fixées par la loi.

Ainsi le mandant ne saurait autoriser le mandataire à accomplir sans l'autorisation du juge des tutelles un acte de disposition à titre gratuit. Si une telle clause devait être insérée dans le mandat, elle serait frappée de nullité, comme contraire à l'ordre public. Reste à déterminer si la nullité, qui ne découle ici d'aucune disposition légale, affecterait seulement la clause illicite ou, plus largement, l'intégralité du mandat. À notre sens, et conformément au droit commun (C. civ., art. 1184), seule la clause illicite devrait être réputée non écrite dès lors qu'elle n'a pas constitué l'élément déterminant du mandat ⁰¹⁹⁷.

S'il ne peut recevoir aucun élargissement par l'effet de la volonté des parties, le périmètre des pouvoirs du mandataire peut être, en revanche, conventionnellement réduit. Qui peut le plus, peut le moins ! Le mandant pourrait ainsi songer, par exemple, à réduire les pouvoirs du mandataire à l'accomplissement des actes d'administration. Un tel choix, guidé par le souhait - parfois compréhensible - de ne pas vouloir donner carte blanche au mandataire, apparaît toutefois discutable, en opportunité. Brider d'emblée le mandataire en lui réservant un domaine d'action moins étendu aboutit inéluctablement à revenir au contrôle par le juge des tutelles pour tous les actes qui excéderaient la sphère de compétence du mandataire. Or, ce n'est certainement pas en retrouvant le pouvoir du juge que l'on épouse parfaitement l'idée du mandat de protection future. Pour des raisons identiques, il nous semble malvenu, même si la solution n'est pas exclue par les textes, de permettre au mandant de soumettre les actes de disposition à titre onéreux, ou certains d'entre eux, à l'autorisation préalable du juge des tutelles. D'autant que l'on ne peut donner au juge des missions qui ne ressortissent pas de la loi. De fait, il est alors à craindre que le magistrat considère le mandat comme inadapté et ouvre alors une mesure de tutelle ou de curatelle.

En réalité, le mandat doit se suffire à lui-même et l'intervention judiciaire, que le mandat a précisément pour objectif d'éradiquer, doit être limitée aux seules difficultés soulevées par l'exécution du contrat ; elle n'a pas à entrer dans le champ contractuel. Désireux de ne pas délivrer un blanc-seing au mandataire, le mandant peut ainsi, plus opportunément, prévoir, par exemple :

que certains actes déterminés, tels que les actes de disposition, soient soumis au consentement d'un subrogé mandataire ;
la désignation de deux mandataires avec pouvoirs d'administration concurrente s'il s'agit d'actes administration, et pouvoirs de cogestion s'il s'agit d'actes de disposition ;
la désignation d'un tiers de confiance dont la compétence d'attribution peut précisément être celle, outre une mission de contrôle des comptes, de donner un consentement spécial pour certains actes.

Les pouvoirs discutés

- Les actes interdits au tuteur. - Contrairement au tuteur, qui ne peut « accomplir des actes qui emportent une aliénation gratuite des biens ou des droits de la personne protégée » (C. civ., art. 509, 1^o), le mandataire dispose de la faculté d'accomplir de tels actes, sous couvert d'obtenir préalablement une autorisation judiciaire. Faut-il aller plus loin et considérer que les autres actes interdits au tuteur (C. civ., art. 509, 2^o à 5^o) ⁰¹⁹⁸ sont soumis à un régime identique et sont donc ouverts au mandataire, pourvu qu'il soit muni de l'aval du juge des tutelles ? L'exégèse des textes conduit à répondre par l'affirmative, dans la mesure où l'article 490 du Code civil, conçu en termes généraux, ne fixe expressément qu'une seule limite, liée aux actes de disposition à titre gratuit, aux pouvoirs extrêmement étendus du mandataire. Et pourtant, il ne semble pas raisonnable, pour une identité de motifs, de donner au mandataire la faculté d'accomplir des actes qui sont interdits au tuteur. Il s'agit en effet, par ces interdictions, de protéger le majeur vulnérable contre des actes dangereux ou d'éventuels conflits d'intérêts avec le protecteur, et peu importe à cet égard que ce dernier soit un tuteur imposé par le juge ou un mandataire choisi par ses soins. Les travaux parlementaires semblent, du reste, favoriser une transposition au mandataire des interdictions de l'article 509 du Code civil ⁰¹⁹⁹. Une précision textuelle en ce sens serait cependant la bienvenue.

- Assurance-vie. - Une autre difficulté est de déterminer si, en matière d'assurance-vie, le mandataire peut prendre des initiatives isolément ou si, pour ce faire, il doit solliciter l'autorisation du juge ⁰²⁰⁰. Concrètement, il s'agit de savoir s'il peut seul souscrire, racheter, arbitrer un contrat d'assurance-vie, désigner ou substituer un bénéficiaire, demander une avance sur contrat ou encore verser de nouvelles primes sur un contrat existant.

Le décret du 22 décembre 2008 pris en application de la loi n^o 2007-308 du 5 mars 2007, destiné à compléter l'article L. 132-4-1 du Code des assurances pour les actes relatifs à la gestion du contrat d'assurance ⁰²⁰¹, classe l'avance sur contrat d'assurance, la souscription ou le rachat d'un contrat d'assurance-vie et la désignation ou la substitution du bénéficiaire dans la liste des actes toujours considérés comme des actes de disposition. En revanche, le versement de nouvelles primes et l'acceptation d'un contrat d'assurance avec charges sont regardés comme des actes de disposition, sauf circonstances d'espèce. À l'inverse, l'acceptation d'un contrat d'assurance sans charge est placée dans la catégorie des actes d'administration, sauf circonstances d'espèce. Cette nomenclature, qui est incomplète, soulève en pratique deux difficultés majeures.

La première difficulté tient au fait que de nombreux actes relatifs aux contrats d'assurance-vie et dont l'intérêt et la nécessité surgissent en cours de contrat ne sont pas mentionnés par la loi ni classés par le décret. C'est le cas du rachat partiel, de l'arbitrage, de la transformation d'un contrat en euros en contrat en unités de compte, mais aussi de l'ajout d'une garantie de fidélité, du versement de nouvelles primes dans un contrat à prime unique ou encore de l'affectation en garantie d'un contrat d'assurance.

En dépit du silence des textes, nul doute que certaines de ces opérations doivent être considérées comme relevant de la gestion courante ⁰²⁰². Que l'on songe ici aux versements effectués en exécution d'une souscription à primes périodiques prévues depuis la conclusion du contrat et a priori à l'acceptation du bénéfice d'un contrat d'assurance sans charge ⁰²⁰³. De même, à l'instar des actes de gestion d'un portefeuille de valeurs mobilières ⁰²⁰⁴, les opérations d'arbitrage dans les contrats en unités de compte peuvent-elles, très certainement, être qualifiées d'actes d'administration, sous la condition de « circonstance d'espèce ». De telles circonstances pourraient bien être constituées par le choix de supports plus risqués que les supports initiaux ou lorsque l'arbitrage est décidé en raison de pertes importantes.

Au rebours, l'affectation en garantie du contrat d'assurance, le versement de nouvelles primes sur un contrat à primes uniques ou la souscription en cours de contrat d'une garantie de fidélité adjointe à un contrat antérieur qui en était dépourvu entrent dans la catégorie des actes de disposition ⁰²⁰⁵. C'est également la même qualification qui doit être retenue pour la transformation des contrats en euros en contrats multisupports.

La question est plus délicate pour le rachat partiel. À notre sens, si le mandataire rachète dans la limite de la rentabilité du contrat pour subvenir aux besoins de la personne protégée, il s'agit d'un acte de gestion. En revanche, si l'initiative en est prise pour procéder à une autre forme d'investissement, la qualification « d'actes de disposition » doit être retenue, par analogie à celle donnée par le décret aux opérations d'emploi et de remploi des capitaux.

Une fois déterminé le rattachement des diverses opérations relatives à un contrat d'assurance-vie à une catégorie d'actes juridiques, actes de gestion ou actes de disposition, la seconde difficulté tient au fait que la loi n'indique pas si ces derniers, a fortiori quand ils ne sont pas visés expressément dans les textes, sont à titre onéreux, auquel cas le mandataire peut les accomplir seul en dépit d'un mandat conçu en termes généraux, ou des actes à titre gratuit, une autorisation du juge étant alors requise. La question est depuis longtemps débattue en doctrine.

Parce qu'il s'agit manifestement d'actes à titre onéreux, il nous semble que les actes de rachat ou les demandes d'avance doivent pouvoir être effectués par le mandataire seul et sans autorisation. Il en va de même pour la souscription d'un contrat d'assurance-vie à des fins de garantie ou de financement d'un contrat d'obsèques, laquelle peut également s'analyser comme un acte de disposition à titre onéreux. Enfin, la solution est similaire en présence d'une assurance en cas de décès, conclue sans désignation d'un bénéficiaire, puisque le capital ou la rente garantis réintègrent alors purement et simplement la succession du contractant (C. assur., art. L. 132-11) ⁰²⁰⁶.

La question est plus épineuse s'agissant des actes de souscription ou de changement de clause bénéficiaire d'un contrat d'assurance-vie. Certes, l'assurance-vie ne correspond pas en principe à une libéralité, mais on sait qu'elle véhicule le plus souvent, dans les relations du souscripteur et du bénéficiaire, une transmission sans contrepartie. Compte tenu de l'ambiguïté relative à la nature juridique de ces actes, et pour éviter ainsi de placer la sphère d'autonomie du mandataire sous la dépendance d'une éventuelle requalification du contrat en « donation indirecte », il semble en conséquence plus prudent de considérer que le mandataire de protection future doit toujours solliciter l'autorisation du juge pour effectuer ou modifier une désignation bénéficiaire au nom du mandant. Selon nous, la solution s'impose également lorsqu'il s'agit d'effectuer un versement supplémentaire dans un contrat d'assurance-vie déjà existant dans la mesure où un tel abondement, non prévu lors de la conclusion du contrat, peut sans nul doute être révélateur d'une intention libérale ⁰²⁰⁷.

Dans le cas où le mandataire de protection future est en situation de bénéficiaire éventuel, un mandataire ad hoc doit être nommé pour procéder à la désignation (C. civ., art. 485, al. 2). Par la suite, ce dernier doit être informé et consulté par le mandataire de protection future pour tous les actes graves relatifs au contrat d'assurance. En pratique presque tous, mais ce sont les versements libres sur le contrat d'assurance qui seront ici à surveiller particulièrement. Lorsqu'un conflit d'intérêts de cette nature se pose dans le cadre d'un mandat de protection future, c'est au mandataire lui-même qu'il appartient de saisir le juge, mais les termes de l'article 491, alinéa 2 du Code civil sont suffisamment généraux pour reconnaître au notaire la possibilité d'une telle initiative.

Une anticipation souhaitable lors de la rédaction du mandat

Pour éviter, dans la mesure du possible, tout problème d'interprétation, la prudence commande de préciser clairement dans le mandat les pouvoirs du mandataire en évitant la rédaction de clauses trop générales. Il est recommandé de préciser, pour chaque opération relative au contrat d'assurance-vie, quels sont exactement les pouvoirs du mandataire, au besoin en identifiant précisément chaque contrat d'assurance-vie avec son numéro et la référence à la compagnie d'assurances. Il est également possible de désigner un tiers qui aura une mission de contrôle pour une opération donnée, par exemple pour un rachat au-delà d'un certain montant. En revanche, il paraît malvenu, en dépit d'une pratique en ce sens, de prévoir ab initio la nécessité pour le mandataire d'obtenir une autorisation judiciaire pour pourvoir accomplir tel acte déterminé, dans la mesure où il n'appartient pas aux parties de fixer, dans le contrat, la compétence ratione materiae du juge
Protection des personnes vulnérables, Dalloz Action, 4e éd. 2017-2018, no 412.85. - P. Potentier, Le domaine du mandat de protection future : JCP N 2007, no 42, 1262.">0208. Seule la loi peut le faire.

- Le logement. - « Dans la mesure où la stabilité du cadre de vie revêt une importance considérable dans le traitement de la maladie » ⁰²⁰⁹ et parce qu'il apparaît primordial, dans cette optique, « d'assurer un maintien des repères du majeur protégé et d'éviter toute décision hâtive » ⁰²¹⁰, on sait que l'article 426, alinéa 3 du Code civil prévoit que l'accord du juge des tutelles est toujours nécessaire pour qu'il puisse être disposé des droits relatifs à son logement et aux meubles qui le garnissent, « qu'il s'agisse d'une résidence principale ou secondaire ».

La question, controversée, est de savoir si ce texte a vocation à s'appliquer dans le cadre du mandat de protection future et à prévaloir sur l'article 490 du Code civil. Une réponse positive semble s'imposer dans la mesure où la règle est située dans les dispositions générales applicables à l'ensemble des mesures juridiques de protection, ce compris en conséquence au mandat de protection future ⁰²¹¹. Si l'on considère donc que l'obligation d'obtenir une ordonnance d'autorisation aux fins de pouvoir disposer du logement de la personne vulnérable et de son mobilier doit être respectée par le mandataire, venant ainsi tempérer les larges pouvoirs dont il dispose par principe, il reste ensuite à savoir si le texte est d'ordre public ou s'il est possible de le contourner en insérant une clause contraire dans le mandat. Au regard de l'objectif poursuivi, on peut penser que les dispositions protectrices du logement de la personne protégée doivent s'imposer impérativement aux parties et qu'il ne saurait y être dérogé. Il s'agit de protéger la personne vulnérable contre les initiatives malheureuses d'un mandataire, qui pourrait être avide de brader son logement pour la placer dans un établissement d'accueil ou pour réaliser une opération financière plus ou moins lucrative. Du reste, dans les faits, et par mesure de précaution, les notaires ne s'autorisent guère de largesses avec ces dispositions, s'interdisant de conseiller à leurs clients la rédaction de clauses dérogatoires à l'article 426 du Code civil. Et pourtant, parallèlement, la pratique notariale n'ignore nullement que l'ordonnance d'autorisation de vente préalable est un frein, si ce n'est (trop) souvent un obstacle à la vente du bien, qui exige une réactivité et une célérité incompatibles avec le dispositif judiciaire mis en place. À l'évidence, eu égard aux délais et aux incertitudes inhérents au recours au juge des tutelles, le risque est grand de dissuader le potentiel acquéreur. En réalité, on touche ici à une faiblesse viscérale du mandat de protection future. Nul doute, en effet, que « l'application de l'article 426 au mandat de protection future est l'une des causes de son faible succès ; pour celui qui possède comme seul bien immobilier sa résidence principale, ce symbole de déjudiciarisation a perdu de son charme » ⁰²¹².

À notre sens, il convient de donner de la fluidité à l'opération, dans l'intérêt bien compris du majeur protégé, dont la vente du logement peut être indispensable pour lui permettre de financer son intégration dans un établissement spécialisé. Il s'agit également de s'assurer tout à la fois de la justesse du prix de vente et de la réaffectation des fonds dans l'intérêt de la personne vulnérable. Dans le cadre des mesures judiciaires de protection des personnes, ce rôle est nécessairement dévolu au juge. Mais pourquoi ne pas imaginer qu'il en aille différemment dans le cadre d'une mesure par essence conventionnelle ? Que l'on comprenne le sens de notre propos : partant du postulat que « le libre mouvement du mandat est l'essence du mandat, le recours au juge est l'accident » ⁰²¹³, il ne saurait être question de supprimer la règle de protection mais de modifier ses modalités de mise en ?uvre, en substituant au recours au juge une protection organisée par le majeur protégé lui-même. Dans cette optique, et à condition que le mandat le prévoie expressément, les actes de disposition relatifs au « logement de la personne protégée et [des] meubles dont il est garni » pourraient être passés par le mandataire, sous réserve qu'il obtienne, au préalable, l'accord d'un subrogé mandataire. D'une manière générale, il appartiendra alors à ce dernier, en dépit des pressions éventuellement exercées par les divers intervenants, de vérifier si l'opération projetée par le mandataire est conforme aux intérêts de la personne protégée. Plus précisément il devra, pour ce faire, et à l'instar du juge, apprécier la pertinence personnelle et la vraisemblance économique de l'opération, mais aussi s'assurer des conditions de relogement du mandant. En la forme, le subrogé mandataire interviendra à l'acte, tant au stade de l'avant-contrat qu'à celui de la vente définitive.

La solution n'entre pas en totale contradiction avec l'article 426 du Code civil dans la mesure où le texte prévoit déjà une hypothèse, en cas de constitution d'un conseil de famille, où l'intervention du juge en la matière revêt un caractère supplétif. Elle permettrait d'allier le souci de simplification de l'opération de vente et l'impératif de protection de la personne vulnérable, a fortiori si l'on songe que, comme dans toute opération, mais avec ici une vigilance davantage encore renforcée, le notaire instrumentaire prendra nécessairement le soin, en cas de vente, de vérifier la pertinence du prix. Par ailleurs, conformément aux dispositions de l'article 426, alinéa 3 du Code civil, « si l'acte a pour finalité l'accueil de l'intéressé dans un établissement, l'avis préalable d'un médecin, n'exerçant pas une fonction ou n'occupant pas un emploi dans cet établissement » devra nécessairement être produit au notaire.

Bien évidemment, en cas de doute, le subrogé mandataire refusera de donner son aval. Il restera alors au mandataire, s'il estime indispensable l'acte de disposition envisagé et considère donc comme injustifié le refus du subrogé mandataire, de se retourner vers le juge, sur le fondement de l'article 484 du Code civil.

Il va sans dire toutefois qu'en l'état du droit positif, et même si cette faculté recueille notre adhésion, il serait hardi pour le rédacteur du mandat d'insérer une clause qui écarterait les dispositions de l'article 426 du Code civil, en dispensant le mandataire de solliciter l'accord préalable du juge pour qu'il puisse être disposé des droits relatifs au logement du mandant.

Pratique

En l'état du droit positif, et pour contourner le hiatus lié au fait que les délais qui président à l'accord sur la chose et le prix en matière de vente sont difficilement compatibles avec les délais d'obtention d'une décision du juge, de surcroît purgée de délais de recours, la pratique a trouvé une parade avec le développement des compromis sous seing privé régularisés par l'intermédiaire des agents immobiliers et consentis sous la condition suspensive de l'obtention d'une ordonnance d'autorisation du juge des tutelles. Si le contrôle judiciaire s'insère alors plus aisément dans la chronologie inhérente au processus d'une vente
<sup class="note" data-contentnote=" Le délai d'obtention d'une ordonnance autorisant une vente est souvent de plusieurs mois, mais il s'inscrit alors dans le délai classique de deux ou trois mois qui court entre la signature de l'avant-contrat et celui de la vente définitive.">0214, il ne faut pas oublier que le procédé est « d'une orthodoxie toute relative »
Vers une simplification de la vente par une personne protégée : JCP N 2013, no 43, 1247.">0215 en ce qu'il encourt, selon une jurisprudence constante, la nullité
DP 1897, 1, 277, concl. Manaud. Pour une application plus récente, V. Cass. 1re civ., 7 nov. 2006, no 04-15.799 ; AJF 2006, p. 466, obs. L. Pécaut-Rivolier.">0216. La solution s'explique aisément dans la mesure où l'autorisation du juge des tutelles - ou du conseil de famille en cas de tutelle - constitue une condition de la validité même de l'acte de disposition ; elle s'impose donc indubitablement en amont de la conclusion dudit acte et ne peut être érigée en condition suspensive. La refonte des textes semble la seule solution de nature à tordre définitivement le cou à ces pratiques douteuses.

- Gestion des comptes bancaires. - S'agissant des comptes bancaires, l'article 427 du Code civil prévoit que : « La personne chargée de la mesure de protection ne peut procéder ni à la modification des comptes ou livrets ouverts au nom de la personne protégée, ni à l'ouverture d'un autre compte ou livret auprès d'un établissement habilité à recevoir des fonds du public ». Inclus dans les « dispositions générales » applicables à toutes les mesures de protection juridique, le texte a donc tout naturellement vocation à s'appliquer au mandat de protection future. Il en résulte que le mandataire, quelles que soient les stipulations du mandat, ne peut pas librement modifier les comptes bancaires du mandant. Ce n'est que si ce dernier n'est titulaire d'aucun compte ou livret que le mandataire peut lui en ouvrir un, sous certaines conditions, comme un tuteur.

On peut cependant comprendre que le mandataire, dont il s'agit de simplifier la tâche, préfère parfois, pour des raisons de commodité, transférer les comptes habituels du mandant auprès des établissements qui abritent ses propres comptes. Il peut aussi s'agir de rationaliser la situation bancaire du mandant, lorsque celui-ci détient une multitude de comptes, dispersés entre plusieurs établissements, ce qui peut être source de coûts (frais de virement, frais de gestion, etc.), de perte de temps et d'efficacité qui peuvent nuire économiquement à ses intérêts.

C'est pourquoi, à l'instar des actes de disposition concernant le logement, et dans un souci de cohérence, on pourrait imaginer que le mandat confère expressément un tel pouvoir au mandataire, sous réserve qu'il obtienne, au préalable, l'accord d'un subrogé mandataire. Ce dernier veillerait ainsi à la préservation des intérêts du mandant. En effet, les habitudes prises par ce dernier constituent, très généralement, des repères importants qu'il ne faut envisager de modifier qu'avec précaution et pour de justes motifs ⁰²¹⁷. En cas de conflit entre les mandataires, principal et subrogé, ou, en l'absence de subrogé mandataire, seul le juge pourrait autoriser le mandataire à déroger à ces principes, comme le prévoit déjà l'article 427 du Code civil.