Les pouvoirs définis

- Pouvoirs définis légalement. - Lorsque le mandat est notarié, le mandataire peut accomplir, par principe, tous les actes patrimoniaux que le tuteur a le pouvoir de faire, y compris ceux qui, dans le cadre d'une tutelle, requerraient une autorisation du juge (C. civ., art. 490, al. 1^er) ⁰¹⁹⁵. En d'autres termes, et même si le mandat est « conçu en termes généraux », le mandataire a la faculté d'effectuer non seulement les actes conservatoires et d'administration, mais aussi les actes de disposition, sans avoir à solliciter au préalable l'aval du juge des tutelles. Il pourra notamment vendre les immeubles du mandant ou les hypothéquer, emprunter pour le compte du mandant ou conclure une transaction. Les pouvoirs du mandataire sont donc considérables et, à l'analyse, plus étendus que ceux dont dispose le tuteur. La pétition de principe s'explique aisément au regard de la nature contractuelle du procédé, lequel repose sur la confiance du mandant envers son mandataire et poursuit le v?u d'une mise à l'écart, aussi prononcée que possible, du juge.

Ces pouvoirs connaissent toutefois une limite s'agissant des actes de disposition à titre gratuit, lesquels restent soumis à autorisation judiciaire (C. civ., art. 490, al. 2). Ce tempérament est également compréhensible. Parce qu'il s'agit prioritairement, au travers du mandat de protection future, d'assurer la protection du majeur vulnérable, il ne saurait être question pour le mandataire d'agir en totale liberté, fût-elle commandée dans un acte de volonté rédigé en des termes très larges par le mandant. Le mandataire doit donc solliciter l'autorisation du juge des tutelles s'il envisage de représenter son mandant pour consentir une donation, quelle que soit sa forme : donation notariée, don manuel, donation indirecte ou déguisée. Partant, et si l'on retient une définition large des « actes de disposition à titre gratuit », le mandataire doit également solliciter l'autorisation du juge des tutelles s'il entend renoncer à une succession, ou encore s'il envisage de consentir une renonciation anticipée à l'action en réduction ⁰¹⁹⁶.

En revanche, s'agissant d'un acte éminemment personnel, la rédaction d'un testament échappe au mandataire. Tout au plus, le mandant peut-il faire lui-même un testament avec l'autorisation du juge, comme une personne sous tutelle, ainsi que l'article 476, alinéa 2, du Code civil l'y autorise.

- Pouvoirs définis conventionnellement. - Au regard de la nature conventionnelle attachée au mandat de protection future, on pourrait songer que le périmètre légal des pouvoirs du mandataire peut être aménagé à sa guise par le mandant. En réalité, nul doute que le mandat de protection future, en tant que mesure de protection juridique des majeurs, demeure imprégné d'un fort degré d'ordre public. Il en résulte que le périmètre des pouvoirs du mandataire ne saurait être étendu conventionnellement au-delà des frontières fixées par la loi.

Ainsi le mandant ne saurait autoriser le mandataire à accomplir sans l'autorisation du juge des tutelles un acte de disposition à titre gratuit. Si une telle clause devait être insérée dans le mandat, elle serait frappée de nullité, comme contraire à l'ordre public. Reste à déterminer si la nullité, qui ne découle ici d'aucune disposition légale, affecterait seulement la clause illicite ou, plus largement, l'intégralité du mandat. À notre sens, et conformément au droit commun (C. civ., art. 1184), seule la clause illicite devrait être réputée non écrite dès lors qu'elle n'a pas constitué l'élément déterminant du mandat ⁰¹⁹⁷.

S'il ne peut recevoir aucun élargissement par l'effet de la volonté des parties, le périmètre des pouvoirs du mandataire peut être, en revanche, conventionnellement réduit. Qui peut le plus, peut le moins ! Le mandant pourrait ainsi songer, par exemple, à réduire les pouvoirs du mandataire à l'accomplissement des actes d'administration. Un tel choix, guidé par le souhait - parfois compréhensible - de ne pas vouloir donner carte blanche au mandataire, apparaît toutefois discutable, en opportunité. Brider d'emblée le mandataire en lui réservant un domaine d'action moins étendu aboutit inéluctablement à revenir au contrôle par le juge des tutelles pour tous les actes qui excéderaient la sphère de compétence du mandataire. Or, ce n'est certainement pas en retrouvant le pouvoir du juge que l'on épouse parfaitement l'idée du mandat de protection future. Pour des raisons identiques, il nous semble malvenu, même si la solution n'est pas exclue par les textes, de permettre au mandant de soumettre les actes de disposition à titre onéreux, ou certains d'entre eux, à l'autorisation préalable du juge des tutelles. D'autant que l'on ne peut donner au juge des missions qui ne ressortissent pas de la loi. De fait, il est alors à craindre que le magistrat considère le mandat comme inadapté et ouvre alors une mesure de tutelle ou de curatelle.

En réalité, le mandat doit se suffire à lui-même et l'intervention judiciaire, que le mandat a précisément pour objectif d'éradiquer, doit être limitée aux seules difficultés soulevées par l'exécution du contrat ; elle n'a pas à entrer dans le champ contractuel. Désireux de ne pas délivrer un blanc-seing au mandataire, le mandant peut ainsi, plus opportunément, prévoir, par exemple :