Les effets du retour conventionnel

Les effets du retour conventionnel

Rapport du 116e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2020
- Avant le prédécès ( pendente conditione ). - Le donataire ne subit aucune restriction dans son droit de propriété. Aussi il peut non seulement accomplir des actes de conservation ou d'administration, mais aussi des actes de disposition. Il peut donc vendre ou donner 0528 les biens reçus. Toutefois, l'exercice de cette propriété est relativement limité et s'explique par les effets du droit de retour lorsqu'il entre en jeu.

La subrogation et le droit de retour

Le donateur pourrait-il imposer que le droit de retour s'applique non seulement au bien donné, mais aussi au bien acquis par le donataire en remplacement de ce bien ? Au décès du donataire, les biens qu'il aurait acquis par subrogation devraient être restitués au donateur. La doctrine est divisée : certains auteurs admettent que la subrogation pourrait être prévue pour l'exercice du retour 0529, d'autres y sont farouchement opposés 0530. Nous rejoignons l'éclairante démonstration de M. Michel Grimaldi 0531 qui refuse une telle extension conventionnelle du droit de retour. Rappelons ses arguments :
  • l'argument tiré de la notion même de retour : « un retour ne peut ramener un bien que là d'où il est parti » ;
  • l'argument tiré de la nature de condition résolutoire du retour qui opère par rétroactivité. Ici la rétroactivité ne permet pas de faire revenir le bien dans le patrimoine du donateur, le retour au statu quo ante est donc illusoire ;
  • l'argument tiré de la finalité du retour qui est la conservation des biens dans la famille pour éviter que les biens donnés passent, du vivant du donateur, dans un patrimoine étranger ;
  • enfin le droit de retour est un pacte sur succession future exceptionnellement autorisé. Or cette restitution par la subrogation ferait entrer à l'évidence la convention dans la prohibition générale des pactes sur succession future.
Sans compter les arguments d'ordre fiscal et pratique ! Si le remploi ne devait être que partiel… aurait-on un droit de retour sur une partie indivise du bien ? Ou bien faudrait-il faire naître une dette de valeur à la charge du donateur ?… Qu'en serait-il exactement sur le plan de la publicité foncière et de l'opposabilité aux tiers de ce droit de retour sur les biens dont l'origine de propriété n'est pas une donation, mais une acquisition ?… Difficile de repérer ce droit de retour qui, pourtant, serait un sérieux risque d'éviction pour les tiers acquéreurs. Sans doute faut-il ici distinguer. De deux choses l'une : soit, au moment de l'acquisition, il a été fait mention dans l'acte de l'origine des fonds et de la subrogation, quant aux conditions de la donation, sur le bien nouvellement acquis. Dans ce cas, la publication du titre entraînera information des tiers et, par voie de conséquence, opposabilité à leur encontre du droit de retour ainsi inscrit sur le bien subrogé. Soit rien n'est indiqué, et ce droit ne leur sera alors pas opposable.
- Au prédécès du donateur (et de ses descendants). - Ce sont les effets classiques de la condition résolutoire. La donation est donc anéantie et le bien restitué au donateur, c'est un retour au statu quo ante : les choses sont remises en l'état dans la situation précédant la donation. Il faut distinguer selon la nature des actes accomplis par le donataire avant le jeu de la condition :
  • les actes conservatoires sont maintenus ;
  • les actes d'administration sont eux aussi maintenus, de sorte que les contrats de baux consentis sur le bien sont opposables au donateur ; l'exercice du droit de retour ne provoque pas la restitution des fruits perçus avant la résolution. Par contre, les fruits perçus après le décès du donataire ou des descendants doivent être restitués au donateur ;
  • les actes de disposition sont résolus rétroactivement. Dans l'hypothèse où le donataire a apporté une plus-value au bien, le donateur devra indemniser sa succession par application de la théorie des impenses. Les impenses nécessaires ou simplement utiles seront remboursées respectivement selon la dépense faite ou le profit subsistant (s'il n'y a pas de plus-value, l'impense utile ne sera pas remboursée). Toutefois, les dépenses d'entretien ou somptuaires ne feront l'objet d'aucun rétablissement.
- L'interdiction d'aliéner. - Nous venons de voir que, comme la condition résolutoire, le droit de retour tant qu'il n'est pas accompli ne porte pas atteinte, au moins sur le plan théorique, aux droits du donataire. Toutefois, le risque pour le donateur est d'avoir des difficultés à le mettre en œuvre en raison d'une succession d'actes de disposition sur le bien qu'il aurait du mal, en fait, à récupérer. Aussi la stipulation du droit de retour est presque systématiquement assortie d'une interdiction d'aliéner. La licéité de cette clause est incontestable dans la mesure où elle est la garantie d'un droit reconnu par le Code civil et que, par la force des choses, ses effets sont limités dans le temps 0532.
- La renonciation au droit de retour. - Avant son exécution, le droit de retour peut faire l'objet d'une renonciation de la part de celui au profit duquel il a été réservé. Ce sera le cas lorsque le donataire voudra aliéner le bien sans faire courir le risque à son acquéreur d'être évincé par le jeu de ce retour 0533. Cette renonciation est bien connue de la pratique. La question plus embarrassante est celle de savoir si, une fois le prédécès du donataire survenu, le donateur peut y renoncer. La doctrine était divisée 0534. Il semble que depuis la réforme du droit des obligations - et dans la mesure où le droit de retour conventionnel n'étant qu'un modèle de condition résolutoire, son jeu opère de plein droit -, la seule survenance du prédécès suffit. En effet cette règle découle d'une lecture a contrario de l'article 1304-4 du Code civil. Cela, avouons-le, peut être légèrement embarrassant pour le donateur qui aurait peut-être aimé apprécier l'opportunité de l'exercice de ce retour le jour où il se produit. Mais il est désormais admis que dans la rédaction du droit de retour on puisse stipuler, comme pour la condition résolutoire, cette faculté pour le donateur d'y renoncer même après la survenance du décès 0535.
- Fiscalité et publicité foncière. - Le retour s'accompagne de tous les effets de la résolution rétroactive de l'acte. Aussi, sur demande, les droits de mutation seront restitués par l'administration fiscale sauf à les imputer sur ceux dus en raison d'une donation faite à un autre descendant dans les cinq ans (CGI, art. 791 ter, al. 2). Par ailleurs, pour les biens immobiliers, l'exécution de ce retour doit faire l'objet d'un acte qui sera, quant à lui, soumis à la taxe de publicité foncière.

Formules : clauses de droit de retour conventionnel

• <strong>Retour en cas de prédécès du donataire</strong>

LE DONATEUR fait réserve expresse à son profit du droit de retour sur le bien donné pour le cas où LE DONATAIRE décéderait avant lui, conformément aux articles 951 et 952 du Code civil.

Ce droit de retour aura lieu si bon semble au DONATEUR, lequel disposera d'un délai d'un mois à compter de la mise en demeure faite par les héritiers du DONATAIRE pour faire connaître sa décision. À défaut de réponse, le DONATEUR sera présumé vouloir exécuter ce retour.

• <strong>Retour en cas de prédécès du donateur et d'absence de descendant</strong>

Le DONATEUR fait réserve expresse à son profit du droit de retour sur le bien donné pour le cas où le DONATAIRE décéderait avant lui sans lui-même laisser de descendant, conformément aux articles 951 et 952 du Code civil.

Ce droit de retour aura lieu si bon semble au DONATEUR, lequel disposera d'un délai d'un mois à compter de la mise en demeure faite par les héritiers du DONATAIRE pour faire connaître sa décision. À défaut de réponse, le DONATEUR sera présumé vouloir exécuter ce retour.

• <strong>Retour sans interdiction d'aliéner</strong>

<em>Ajouter à l'une ou l'autre des formules ci-dessus :</em>

Le DONATEUR reconnaît ne pas avoir voulu imposer au DONATAIRE d'interdiction d'aliéner et d'hypothéquer à la garantie de l'exécution de ce droit de retour. Il reconnaît avoir été informé des conséquences de l'absence d'une telle interdiction.