Les actes libres

- Les actes libres. - Dans le régime de l'administration légale issu de l'ordonnance de 2015, la liberté demeure le principe ⁰⁴⁵⁵. Les actes libres n'y ont pas été définis. Ils constituent par défaut, ceux qui ne sont ni interdits ni soumis à autorisation préalable du juge. Les actes libres sont donc les actes conservatoires, les actes d'administration et les actes de disposition qui ne sont pas visés aux articles 387-1 et 387-2 du Code civil.

- Les actes d'administration. - L'article 1^er du décret n^o 2008-1484 du 22 décembre 2008 dispose que « constituent des actes d'administration les actes d'exploitation ou de mise en valeur du patrimoine de la personne protégée dénués de risque anormal ». Le législateur énumère en annexe une liste d'actes d'administration ⁰⁴⁵⁶.

L'annexe 1 au décret établit, dans la colonne 1, une liste d'actes considérés comme actes d'administration. Nous y trouvons par exemple les conventions de jouissance précaire, la conclusion ou le renouvellement d'un bail de neuf ans au plus en tant que bailleur ou preneur, l'ouverture d'un premier compte ou livret, l'emploi et le remploi de sommes qui ne sont ni des capitaux ni des excédents de revenus, la perception de revenus, la réception de capitaux, la résiliation d'un contrat de gestion de valeurs mobilières, l'inventaire, l'acceptation d'une succession à concurrence de l'actif net?

L'annexe 2 au même décret établit, dans la colonne 1, une liste d'actes regardés comme des actes d'administration selon les circonstances. Y figurent notamment le paiement des dettes, y compris par prélèvement sur le capital, les actes de gestion d'un portefeuille d'instruments financiers, y compris les cessions de titres à condition qu'elles soient suivies de leur remplacement, l'exercice du droit de vote dans les assemblées générales, la vente de droits ou des titres formant rompus, la conversion d'obligations convertibles en actions admises à la négociation sur un marché réglementé, la conclusion et la rupture d'un contrat de travail, l'acceptation de la clause bénéficiaire d'un contrat d'assurance-vie sans charge?

Les actes d'administration constituent toujours des actes libres. Ils sont exercés sans contrôle préalable par l'administrateur légal unique ou par l'un quelconque des administrateurs lorsque l'administration est exercée conjointement par les deux parents.

- Les actes de disposition. - L'article 2 du décret précité du 22 décembre 2008 dispose que « constituent des actes de disposition les actes qui engagent le patrimoine de la personne protégée, pour le présent ou l'avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire ».

L'annexe 1 au décret établit, dans la colonne 2, une liste d'actes considérés comme actes de disposition. Nous y trouvons par exemple la vente, l'apport ou l'échange d'un immeuble, tout acte grave, notamment la conclusion et le renouvellement du bail, relatif aux baux ruraux, commerciaux, industriels, artisanaux, professionnels et mixtes, la constitution de droits réels principaux (usufruit, usage, servitude?) et de droits réels accessoires (hypothèques?) et autres sûretés réelles, l'emploi et le remploi de capitaux et des excédents de revenus, la conclusion d'un contrat de gestion de valeurs mobilières et instruments financiers, le partage amiable, l'acceptation pure et simple d'une succession?

L'annexe 2 au même décret établit, dans la colonne 2, une liste d'actes regardés comme des actes de disposition selon les circonstances. Y figurent notamment le prélèvement sur le capital à l'exclusion du paiement des dettes, l'emprunt de somme d'argent, la cession de portefeuille d'instruments financiers en pleine propriété ou en nue-propriété, l'acquisition et la cession d'instruments financiers non inclus dans un portefeuille, le nantissement et la mainlevée du nantissement d'instruments financiers, tout apport en société non visé à l'annexe 1, l'acceptation de la clause bénéficiaire d'un contrat d'assurance-vie avec charges, le versement de nouvelles primes sur un contrat d'assurance-vie?

À l'exception des actes limitativement énumérés à l'article 387-1 du Code civil qui doivent être préalablement autorisés par le juge, les actes de disposition constituent des actes libres ⁰⁴⁵⁷. Ils sont exercés sans contrôle judiciaire préalable ⁰⁴⁵⁸. Lorsque l'administration légale est exercée par un administrateur unique, ce dernier réalise seul ces actes de disposition. Lorsqu'elle est exercée conjointement par les deux parents, ces deux administrateurs doivent consentir ensemble à l'acte. Un administrateur, dans l'administration conjointe, n'est pas habilité à régulariser seul un acte de disposition pour le compte du mineur.

- L'intérêt de la distinction entre les actes d'administration et de disposition. - L'approximation des définitions des actes d'administration et de disposition qui résultent des articles 1 et 2 du décret précité contraste avec la méticulosité des énumérations figurant aux annexes et le législateur n'évite pas le double écueil de cette méthode. D'un côté, il crée des notions imprécises et sujettes à des interprétations très subjectives, telles que le « risque anormal ». D'un autre côté, il se perd dans un luxe de détails souvent sans intérêt et oublie l'essentiel. Ce type de liste à la Prévert ne peut évidemment envisager toutes les opérations patrimoniales, mais on est saisi par le décalage de traitement entre, par exemple, la minutie des textes sur des opérations portant sur des instruments financiers et l'absence de disposition pour les autres sociétés, spécialement la société civile.

Qu'ils soient qualifiés d'administration ou de disposition, ces actes peuvent être exercés librement par l'administrateur légal, sans autorisation préalable du juge. Cette distinction pourrait donc sembler sans intérêt. Elle est cependant importante lorsque l'administration légale est exercée conjointement par les deux parents. Dans ce cas, n'importe lequel des administrateurs peut exercer seul tout acte d'administration. Cependant, la réalisation d'actes de disposition nécessite l'accord des deux administrateurs. Cette distinction retrouve donc un intérêt car elle constitue la clé de répartition des prérogatives entre les administrateurs conjoints. Le décret du 22 décembre 2008 recèle des approximations, des lacunes, voire les incohérences qui peuvent être source d'insécurité juridique. Le juriste doit donc qualifier l'acte pour déterminer le régime applicable. En cas de doute sur l'interprétation du texte, la prudence imposerait de recueillir l'accord des deux administrateurs pour régulariser un acte pour le compte d'un mineur. La situation se complique en cas de conflit entre les parents, et le juge devra alors être saisi.

- L'extension de la catégorie des actes libres. - Le libéralisme déjà évoqué à propos de l'ordonnance de 2015 se manifeste notamment par l'extension de la catégorie des actes libres. Certains actes de disposition sont devenus libres, alors qu'antérieurement ils étaient soumis à une autorisation préalable ⁰⁴⁵⁹.

Il en est ainsi du partage. Allant dans le sens d'un allègement du contrôle, la signature de l'acte de partage n'est plus subordonnée à l'autorisation du juge des tutelles ⁰⁴⁶⁰. En effet, l'article 387-1 du Code civil n'a pas repris l'obligation de l'article 389-5 de saisir le juge des tutelles pour être autorisé à procéder à un partage, ni l'approbation de l'état liquidatif. Par conséquent, l'article 387-1 devant être interprété strictement, l'acte de partage pourra être signé par le ou les administrateurs légaux, sans autorisation judiciaire, et l'état liquidatif n'aura plus à être soumis au juge pour approbation. Pour un acte aussi important que le partage dans la constitution du patrimoine du mineur, cette déjudiciarisation ne nous semble pas opportune. Il est loin le temps où l'administrateur devait être préalablement autorisé à signer l'acte de partage qui devait ensuite être homologué par le tribunal de grande instance. Sans regretter un formalisme trop lourd, nous déplorons sa suppression totale car elle n'est pas de nature à garantir les droits du mineur.

La question de la simplification du formalisme du partage se pose également à la donation-partage et particulièrement à l'incorporation de biens donnés antérieurement. Peut-on incorporer, pour le compte d'un mineur, à la masse à partager un bien donné à ce dernier ? Dans les développements figurant en première partie, relatifs aux libéralités consenties à un mineur, nous avons considéré que cette incorporation peut se réaliser sans l'autorisation préalable du juge, mais la question peut se discuter. Nous pouvons compliquer la proposition. Peut-on incorporer une donation antérieure, sans donner de nouveau bien, en répartissant entre un nombre d'enfants supérieur, de telle sorte que l'incorporant reçoive moinsque ce qu'il a reçu, tout ceci sans l'autorisation du juge ? Nous n'irons pas aussi loin dans l'allègement du formalisme et de la suppression du contrôle judiciaire. On peut s'interroger sur l'intérêt de l'incorporant à réaliser une telle opération qui pourrait alors s'analyser en une renonciation de droits qui doit obligatoirement être autorisée par le juge sur le fondement de l'article 387-1, 4^o du Code civil.

Il en est également ainsi des libéralités avec charges. Comme nous l'avons vu en première partie, une libéralité avec charges peut être acceptée par l'administrateur unique ou les deux administrateurs conjointement. Avant l'ordonnance de 2015, l'acceptation d'une telle libéralité devait être autorisée préalablement par le juge.