Le testament par acte notarié : une protection solennelle renforcée

- Un testament notarié. - Le testament authentique est reçu par un ou deux notaires. Aussi aux règles générales applicables aux actes notariés ⁰⁷⁰⁰ vont s'ajouter des règles spéciales à ce testament. Ces dernières vont amplifier la solennité qui entoure cet acte. Aussi la seule présence à l'acte du notaire et de son client ne suffit pas. Soit le testament authentique doit être reçu par deux notaires, soit il est reçu par un notaire en présence de deux témoins.

- Les notaires. - Les deux notaires ont la même mission qui s'exerce simultanément : instrumenter le testament. Il n'est pas un notaire qui vérifie la forme et l'autre le consentement par exemple : ils ont la même fonction redondante dans l'acte. Leur rôle est de s'assurer de ce consentement afin de protéger la volonté du disposant (et sa liberté). Les deux notaires ne peuvent appartenir à la même structure d'exercice professionnel. Les mêmes prohibitions ne s'appliquent que pour leurs actes courants. Ils ne peuvent donc recevoir le testament de leurs parents jusqu'au troisième degré, leurs conjoints, alliés. Nous regrettons toujours qu'il ne soit pas interdit au notaire de recevoir les actes pour son partenaire pacsé. Le notaire doit recevoir lui-même le testament, et ce ne pourrait être un clerc habilité.

- Les témoins. - Il s'agit du cas où le testament n'est reçu que par un seul notaire ; alors doivent être présents deux témoins instrumentaires. Leur mission est de garantir le respect du formalisme et la régularité des formalités : ils doivent donc être capables de voir, d'entendre et de signer. La condition de nationalité a été supprimée en 2006 ⁰⁷⁰¹. Les témoins doivent comprendre le français, être majeurs et avoir la jouissance de leurs droits civils, ils ne doivent pas être mariés entre eux (deux partenaires pacsés pourraient être témoins ensemble…). Les témoins ne peuvent être choisis parmi les légataires du testament ni parmi les parents ou alliés jusqu'au quatrième degré inclus ainsi que les clercs (aujourd'hui employés) du notaire instrumentaire. Ces dernières interdictions semblent s'appliquer par rapport au testament lui-même. Ainsi un légataire dans un testament initial reçu en la forme authentique semble pouvoir être témoin à un codicille reçu en la forme authentique dans lequel il ne recevrait rien. Ces conditions sur la qualité des témoins étant d'application stricte, le partenaire pacsé peut valablement être témoin du testament authentique. Toutefois, il ne saurait bénéficier du moindre legs dans le testament ⁰⁷⁰². Cette analyse jurisprudentielle fait passer la lettre du texte sur son esprit : dans la mesure où le conjoint est exclu du cercle de personnes pouvant être témoins du testament, il eut été logique d'étendre cette incapacité au partenaire pacsé ⁰⁷⁰³.

- L'interprète. - Le testateur, soit parce qu'en raison de son handicap il ne peut s'exprimer qu'en langue des signes, soit parce qu'il ne parle pas le français, peut avoir recours au service d'un interprète inscrit sur la liste des experts judiciaires du ressort de la cour d'appel. Mention de ce recours devra être portée dans l'acte que l'interprète signera également.

- Le support. - Bien évidemment le notaire doit recevoir cet acte si important en minute, c'est le décret du 26 novembre 1976 qui semble l'imposer. Il est évident que seul l'acte en minute permet d'en assurer la conservation. Ce testament sera également inscrit au Fichier central des dispositions de dernières volontés. La question qui est aujourd'hui posée est celle de savoir si le testament reçu par deux notaires peut l'être en la forme électronique. D'un côté, on peut s'opposer à cela en indiquant que les deux notaires ne peuvent avoir le même rôle en matière d'acte électronique, puisqu'aujourd'hui un acte électronique ne peut être reçu par les deux notaires usant chacun de leur clé Real, laquelle garantit la fiabilité du support électronique. L'autre thèse conduit à admettre cette forme électronique, le second notaire signant ledit acte sur la tablette numérique. La question n'est à ce jour pas tranchée : elle est pourtant primordiale.

- Le formalisme spécifique : un véritable rituel. - Le testament est dicté ⁰⁷⁰⁴ par le testateur au notaire, qui écrit lui-même ou le fait écrire par un clerc. Le notaire peut demander au testateur de préciser ses volontés, mais il ne doit pas s'y immiscer de sorte que sa liberté de tester doit rester entière. Depuis la loi du 16 février 2015 ⁰⁷⁰⁵, si le testateur ne peut exprimer par oral ses volontés mais qu'il sait écrire en français, alors il peut exprimer ses volontés sur des notes que le notaire retranscrira sur le testament. Le notaire n'est pas lié par la terminologie utilisée par le testateur, il peut la transposer en des termes juridiques, bien évidemment sans la dénaturer ⁰⁷⁰⁶. Une fois les volontés inscrites sur l'acte, le notaire donne lecture du testament au testateur pour lui permettre de vérifier leur exactitude. Le notaire doit mentionner que toutes ces formalités ont été accomplies, sans pour autant qu'il soit besoin d'user de formule sacramentelle. Le testateur signe ensuite l'acte avec les témoins et le notaire. S'il ne peut signer, alors il en fait déclaration ⁰⁷⁰⁷ et le notaire précise les raisons de l'impossibilité de signer (âge, maladie, etc.) ⁰⁷⁰⁸.

- Conclusion sur le testament authentique : un testament supérieur. - Le testament notarié tient sa force de sa rigueur formelle, car cet acte public va bénéficier de toute la force de l'acte notarié. Ainsi il est doté d'une force supérieure aux autres testaments, car l'héritier qui veut en contester le contenu devra emprunter la voie de la procédure du faux en écriture publique. Le testament authentique, par l'intervention du notaire, offre une garantie quant à son contenu même qui évitera des difficultés d'interprétation, car on peut supposer que l'homme de loi qu'est le notaire aura su le transcrire en des termes à la fois compréhensibles et juridiques, ce qui n'est pas toujours le cas pour le testament olographe. On a parfois avancé le côté non secret de ce testament, craignant les indiscrétions des témoins. La parade est alors simple : il suffit que le testament soit reçu par deux notaires, car tous deux sont tenus au secret professionnel. En outre, en l'absence d'héritier réservataire, le légataire universel sera immédiatement envoyé en possession sans avoir à accomplir les formalités d'interprétation, de vérification et de publicité prévues par l'article 1007 du Code civil. Il en est de même pour l'exécuteur testamentaire.