L'exposé du problème

– Hommage à nos prédécesseurs. – Le 112^e Congrès des notaires de France a déjà analysé en profondeur la refonte de l'article L. 442-9 du Code de l'urbanisme par la loi ALUR ^{1509283006998}. Rebondissant sur ces travaux, notre objectif est de résumer le problème ou plutôt les problèmes, la difficulté ne se concentrant pas sur un seul point saillant.

– La difficulté de la pratique des lotissements. – Un lotissement est autorisé par la puissance publique et, à ce titre, obligatoirement constitué de documents administratifs, au premier rang desquels se trouve le règlement ^{1509298160611}. Le plus souvent, il comprend également un document contractuel ayant vocation à régir les rapports entre colotis : le cahier des charges. Malheureusement, et il s'agit là de la première difficulté, les cahiers des charges des lotissements, tout en ayant un caractère privé, ont rapidement intégré des dispositions ayant non seulement une nature réglementaire ^{1509301535020}, mais restreignant au surplus les droits à construire ^{1509489406604}.

Or, si les documents administratifs du lotissement cessent de s'appliquer au terme d'un délai de dix ans à compter de la délivrance de l'autorisation de lotir, le cahier des charges, en raison de sa nature contractuelle, est a priori inamovible, rendant pérennes les règles restreignant les droits à construire qu'il contient.

– La difficulté liée à la définition des clauses de nature réglementaire. – Pour tenter de surmonter l'écueil engendré par la pérennisation des dispositions litigieuses des cahiers des charges, frein indiscutable à l'utilisation des gisements fonciers situés dans les lotissements existants, le législateur a étendu la caducité décennale des documents d'urbanisme aux « clauses de nature réglementaire » des cahiers des charges non approuvés dans les espaces couverts par un PLU ou un document équivalent (C. urb., art. L. 442-9, al. 1).

Parallèlement ^{1509301669275}, il a pris soin de rappeler que cette caducité automatique ne remettait pas en cause « les droits et obligations régissant les rapports entre colotis définis dans le cahier des charges » (C. urb., art. L. 442-9, al. 3) ^{1509300267810}.

Ce faisant, il a créé une immense confusion. En effet, la formule est si générale qu'elle laisse à penser qu'elle est applicable à toutes les dispositions du cahier des charges, de nature réglementaire ou non.

L'emplacement de cet alinéa 3 est également extrêmement dommageable, car il devance l'alinéa 5 prévoyant lui-même que : « Toute disposition non réglementaire ayant pour objet ou pour effet d'interdire ou de restreindre le droit de construire ou encore d'affecter l'usage ou la destination de l'immeuble, contenue dans un cahier des charges non approuvé d'un lotissement, cesse de produire ses effets dans les cinq ans à compter de la promulgation de la loi », à moins que ce cahier des charges ait fait l'objet, avant l'expiration de ce délai, « d'une publication au bureau des hypothèques ^{1509302804722}ou au livre foncier » (C. urb., art. L. 442-9, al. 5). Dès lors, la règle de l'alinéa 5 intervenant après le principe de l'alinéa 3 lui étant contraire, rend l'effet désastreux.

Si le législateur pensait créer une règle générale d'application des droits et obligations du cahier des charges entre colotis et une règle spéciale permettant d'y déroger pour toutes les clauses interdisant ou restreignant le droit de construire ou encore affectant l'usage ou la destination de l'immeuble ^{1509491113042}, il aurait dû le dire expressément. Le principe specialia generalibus derogant est parfois d'application évidente. Il n'est applicable ici qu'au terme d'une interprétation forcément subjective.

Il paraît clair que le législateur a souhaité mettre en place une parade pour les problèmes créés par chacun des deux types de clauses susceptibles de nuire à la densification. Soit les clauses du cahier des charges sont de nature réglementaire et elles seront caduques dans les dix ans de l'autorisation de lotir ; soit ces clauses du cahier des charges ne sont pas de nature réglementaire mais, si elles ont pour objet ou pour effet d'interdire ou de restreindre le droit de construire ou d'affecter l'usage ou la destination de l'immeuble, elles seront caduques pour l'immense majorité d'entre elles le 26 mars 2019, date du cinquième anniversaire de la promulgation de la loi ALUR ^{1509302705864}.

– La difficulté liée à la résistance jurisprudentielle. – Il semble que la troisième chambre civile de la Cour de cassation ne partage pas l'interprétation du législateur de 2014. Il convient de souligner à ce titre qu'il a eu la maladresse de réutiliser, à l'alinéa 3 de l'article L. 442-9 du Code de l'urbanisme, l'expression relative aux « droits et obligations régissant les rapports entre colotis définis dans le cahier des charges », employée par l'ancien article L. 315-2-1 du même code. Or, à l'époque de ce texte, la Cour suprême avait eu le temps de forger une jurisprudence très favorable au maintien des cahiers des charges de lotissement.

Ainsi, faisant fi du changement de loi intervenu en 2014, la Cour de cassation a récemment continué à valider la « contractualisation » d'un règlement de lotissement, ressuscitant des clauses qui, si elles étaient restées réglementaires, seraient devenues caduques avec les dix ans de l'autorisation de lotir ^{1509304669999}. Mais surtout, le 7 janvier 2016, elle a validé la position des juges du fond ayant estimé qu'un article du règlement de lotissement prohibant un certain type de constructions n'était pas une règle d'urbanisme « mais une disposition destinée à régir les rapports entre les colotis et les modalités de vie en commun (…) ». Ainsi, en renvoyant presque mot pour mot aux droits et obligations « régissant les rapports entre colotis définis dans le cahier des charges » (C. urb., art. L. 442-9, al. 3), elle impose son pouvoir souverain d'appréciation quant à la caducité des clauses des cahiers des charges.

Il convient de rappeler que dans le doute, le juge judiciaire a la possibilité de demander à la juridiction administrative si la clause doit ou non être qualifiée de règle d'urbanisme. Mais le juge judiciaire n'a pas posé cette question préjudicielle, entendant se réserver l'analyse de la qualification ^{1509306004742}. Ces décisions marquent clairement la volonté de la Cour de cassation de s'affranchir de la lettre de l'article L. 442-9 du Code de l'urbanisme, en donnant la nature de contrat aux règlements de lotissement ^{1509523067695}, pour leur permettre de survivre au-delà des dix ans de l'autorisation de lotir, et en maintenant de manière très extensive l'application des cahiers des charges sans condition de délai.