La compensation par la demande

Rapport du 114e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2018

La compensation par la demande consiste à exécuter les actions demandées par l'administration.

Elle peut être réalisée directement par le maître d'ouvrage ou par un tiers spécifique (a). L'obligation réelle environnementale est utile à la réalisation des mesures compensatoires par la demande et son utilisation mérite d'être encouragée (b).

La compensation directe ou déléguée

– La compensation directe. – Le maître d'ouvrage débiteur de l'obligation de compensation est en mesure d'y satisfaire directement (C. env., art. L. 163-1, II). Cette solution simple présente néanmoins deux inconvénients pour le maître d'ouvrage :

il est rare qu'il dispose des compétences techniques nécessaires ;
il doit s'assurer de la maîtrise foncière des terrains supportant les mesures compensatoires.La maîtrise foncière résulte :

Outre la difficulté de trouver un terrain, les coûts engendrés par la maîtrise foncière risquent de grever l'économie financière du projet.

– La compensation déléguée. – Le maître d'ouvrage a également la faculté de confier la réalisation des mesures de compensation à un tiers, dénommé « opérateur de compensation » (C. env., art. L. 163-1, II). Il s'agit d'une personne publique ou privée chargée de mettre en œuvre une obligation de compensation pour le compte de son débiteur légal et de la coordonner à long terme (C. env., art. L. 163-1, III). Le maître d'ouvrage est ainsi libéré des tâches matérielles et techniques. Néanmoins, il reste seul responsable de la réalisation des mesures compensatoires (C. env., art. L. 163-1, II, al. 2). La maîtrise foncière est assurée soit par le maître d'ouvrage, soit par l'opérateur de compensation.

Un nouvel outil : l'obligation réelle environnementale

– L'obligation réelle environnementale (ORE). – L'obligation réelle environnementale est une création de la loi pour la reconquête de la biodiversité ^{1498399396110}. Elle offre un cadre juridique aux propriétaires souhaitant participer à la protection de l'environnement de manière pérenne (C. env., art. L. 132-3). L'obligation réelle environnementale peut être utilisée à des fins de compensation. Sa pérennité est appropriée à celle exigée des mesures compensatoires.

Pour assurer cette pérennité, le contrat est établi en la forme authentique et publié au service de la publicité foncière. Il n'est passible d'aucun droit d'enregistrement ou de taxe de publicité foncière.

Le dispositif est ouvert aux propriétaires de biens immobiliers. Il s'agit d'un acte de disposition. À ce titre, l'accord de l'usufruitier et du nu-propriétaire s'impose en cas de démembrement de propriété.

Tous les biens immobiliers sont éligibles, peu important leur ampleur ou leur situation géographique. Le contrat peut ainsi se limiter à un morceau de jardin ou une haie, situé en zone A, N ou U d'un PLU. Si l'obligation ne porte pas sur l'intégralité de la parcelle cadastrale, il convient d'être précis sur la partie concernée ou de l'identifier préalablement dans un document d'arpentage ^{1498401553913}.

Le cocontractant est une collectivité publique, un établissement public ou une personne morale de droit privé agissant pour la protection de l'environnement. Hormis cette dernière précision, aucune condition supplémentaire n'est exigée de la personne morale de droit privé contractante. Aucune garantie ou contrôle de compétence n'est mis en place, ni aucun agrément préalable. Le texte semble exclure les aménageurs, débiteurs de la compensation ^{1498402447188}. À suivre cette analyse, les opérateurs de compensation délégués ne profiteraient du mécanisme que s'ils relèvent des catégories de personnes énumérées. Certains auteurs estiment toutefois qu'une telle interprétation n'est pas conforme à la volonté du texte et que les opérateurs de compensation et les aménageurs relèvent des contractants éligibles à l'ORE ^{1498403025673}.

L'obligation réelle environnementale a pour finalité le maintien, la conservation, la gestion ou la restauration d'éléments de biodiversité ou de fonctions écologiques. Elle bénéficie d'une liberté contractuelle forte.

Certaines mentions sont néanmoins obligatoires :

sa durée.L'essence de l'ORE est sa pérennité. Pourtant, aucune durée minimale n'est exigée. Le contrat n'étant pas non plus limité dans sa durée, il varie d'un jour à quatre-vingt-dix-neuf ans ^{1498403573924} ;
les engagements réciproques des parties.La philanthropie du propriétaire, résultant pourtant de la nature même de l'obligation, est refusée. Il s'agit d'un contrat à titre onéreux. Toutefois, rien n'exige l'équilibre des engagements réciproques. L'engagement du propriétaire est une prestation de faire ou de ne pas faire ^{1498408375014} ;
les possibilités de révision et de résiliation.

L'engagement du propriétaire vaut pour la durée du contrat, y compris pour les propriétaires ultérieurs du bien.

Les droits des tiers sont préservés :

le preneur à bail rural donne son accord préalable au contrat, sous peine de nullité. Le défaut de réponse du preneur dans le délai de deux mois vaut acceptation. Tout refus de sa part doit être motivé, ce qui laisse présager de nombreux contentieux portant sur la validité du motif ;
la mise en œuvre d'une obligation réelle environnementale ne doit pas remettre en cause les droits de chasse et leurs réserves.

Les communes ont la faculté d'exonérer de taxe foncière les terrains supportant une ORE. À défaut d'incitations financières plus conséquentes, le développement de ce nouvel outil est malheureusement incertain.

Dans un délai de deux ans à compter de la promulgation de la loi « Biodiversité », soit au plus tard le 8 août 2018, un rapport sur la mise en œuvre de ce mécanisme et sur les moyens de renforcer son attractivité, notamment au moyen de dispositifs fiscaux incitatifs, sera déposé par le gouvernement ^{1511109672271}.