Les différentes manières de compenser

Les différentes manières de compenser

Rapport du 114e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2018
L'obligation de la compensation est susceptible d'être réalisée par la demande (I)ou par l'offre (II).

La compensation par la demande

La compensation par la demande consiste à exécuter les actions demandées par l'administration.
Elle peut être réalisée directement par le maître d'ouvrage ou par un tiers spécifique (a). L'obligation réelle environnementale est utile à la réalisation des mesures compensatoires par la demande et son utilisation mérite d'être encouragée (b).

La compensation directe ou déléguée

– La compensation directe. – Le maître d'ouvrage débiteur de l'obligation de compensation est en mesure d'y satisfaire directement (C. env., art. L. 163-1, II). Cette solution simple présente néanmoins deux inconvénients pour le maître d'ouvrage :
  • il est rare qu'il dispose des compétences techniques nécessaires ;
  • il doit s'assurer de la maîtrise foncière des terrains supportant les mesures compensatoires.La maîtrise foncière résulte :
Outre la difficulté de trouver un terrain, les coûts engendrés par la maîtrise foncière risquent de grever l'économie financière du projet.
– La compensation déléguée. – Le maître d'ouvrage a également la faculté de confier la réalisation des mesures de compensation à un tiers, dénommé « opérateur de compensation » (C. env., art. L. 163-1, II). Il s'agit d'une personne publique ou privée chargée de mettre en œuvre une obligation de compensation pour le compte de son débiteur légal et de la coordonner à long terme (C. env., art. L. 163-1, III). Le maître d'ouvrage est ainsi libéré des tâches matérielles et techniques. Néanmoins, il reste seul responsable de la réalisation des mesures compensatoires (C. env., art. L. 163-1, II, al. 2). La maîtrise foncière est assurée soit par le maître d'ouvrage, soit par l'opérateur de compensation.

Un nouvel outil : l'obligation réelle environnementale

– L'obligation réelle environnementale (ORE). – L'obligation réelle environnementale est une création de la loi pour la reconquête de la biodiversité 1498399396110. Elle offre un cadre juridique aux propriétaires souhaitant participer à la protection de l'environnement de manière pérenne (C. env., art. L. 132-3). L'obligation réelle environnementale peut être utilisée à des fins de compensation. Sa pérennité est appropriée à celle exigée des mesures compensatoires.
Pour assurer cette pérennité, le contrat est établi en la forme authentique et publié au service de la publicité foncière. Il n'est passible d'aucun droit d'enregistrement ou de taxe de publicité foncière.
Le dispositif est ouvert aux propriétaires de biens immobiliers. Il s'agit d'un acte de disposition. À ce titre, l'accord de l'usufruitier et du nu-propriétaire s'impose en cas de démembrement de propriété.
Tous les biens immobiliers sont éligibles, peu important leur ampleur ou leur situation géographique. Le contrat peut ainsi se limiter à un morceau de jardin ou une haie, situé en zone A, N ou U d'un PLU. Si l'obligation ne porte pas sur l'intégralité de la parcelle cadastrale, il convient d'être précis sur la partie concernée ou de l'identifier préalablement dans un document d'arpentage 1498401553913.
Le cocontractant est une collectivité publique, un établissement public ou une personne morale de droit privé agissant pour la protection de l'environnement. Hormis cette dernière précision, aucune condition supplémentaire n'est exigée de la personne morale de droit privé contractante. Aucune garantie ou contrôle de compétence n'est mis en place, ni aucun agrément préalable. Le texte semble exclure les aménageurs, débiteurs de la compensation 1498402447188. À suivre cette analyse, les opérateurs de compensation délégués ne profiteraient du mécanisme que s'ils relèvent des catégories de personnes énumérées. Certains auteurs estiment toutefois qu'une telle interprétation n'est pas conforme à la volonté du texte et que les opérateurs de compensation et les aménageurs relèvent des contractants éligibles à l'ORE 1498403025673.
L'obligation réelle environnementale a pour finalité le maintien, la conservation, la gestion ou la restauration d'éléments de biodiversité ou de fonctions écologiques. Elle bénéficie d'une liberté contractuelle forte.
Certaines mentions sont néanmoins obligatoires :
  • sa durée.L'essence de l'ORE est sa pérennité. Pourtant, aucune durée minimale n'est exigée. Le contrat n'étant pas non plus limité dans sa durée, il varie d'un jour à quatre-vingt-dix-neuf ans 1498403573924 ;
  • les engagements réciproques des parties.La philanthropie du propriétaire, résultant pourtant de la nature même de l'obligation, est refusée. Il s'agit d'un contrat à titre onéreux. Toutefois, rien n'exige l'équilibre des engagements réciproques. L'engagement du propriétaire est une prestation de faire ou de ne pas faire 1498408375014 ;
  • les possibilités de révision et de résiliation.
L'engagement du propriétaire vaut pour la durée du contrat, y compris pour les propriétaires ultérieurs du bien.
Les droits des tiers sont préservés :
  • le preneur à bail rural donne son accord préalable au contrat, sous peine de nullité. Le défaut de réponse du preneur dans le délai de deux mois vaut acceptation. Tout refus de sa part doit être motivé, ce qui laisse présager de nombreux contentieux portant sur la validité du motif ;
  • la mise en œuvre d'une obligation réelle environnementale ne doit pas remettre en cause les droits de chasse et leurs réserves.
Les communes ont la faculté d'exonérer de taxe foncière les terrains supportant une ORE. À défaut d'incitations financières plus conséquentes, le développement de ce nouvel outil est malheureusement incertain.
Dans un délai de deux ans à compter de la promulgation de la loi « Biodiversité », soit au plus tard le 8 août 2018, un rapport sur la mise en œuvre de ce mécanisme et sur les moyens de renforcer son attractivité, notamment au moyen de dispositifs fiscaux incitatifs, sera déposé par le gouvernement 1511109672271.

La compensation par l'offre

La compensation par l'offre est également une innovation de la loi pour la reconquête de la biodiversité. Elle permet au maître d'ouvrage d'acquérir des unités de compensation dans un site naturel de compensation (C. env., art. L. 163-1, II, al. 1).
– Les intérêts du système. – Les sites naturels de compensation sont mis en place par des personnes publiques ou privées mettant en œuvre les mesures de compensation de manière anticipée et mutualisée (C. env., art. L. 163-3, al. 1).
Conformément aux exigences légales, le site naturel support de la compensation est obligatoirement réhabilité avant le début des travaux du maître d'ouvrage 1497791361893. La compensation par l'offre permet d'optimiser un site naturel réhabilité grâce à la mutualisation. Un même site est en effet susceptible de compenser plusieurs projets portant atteinte à la biodiversité de façon différente.
Le maître d'ouvrage est déchargé de la gestion matérielle et technique des mesures de compensation, ainsi que de la maîtrise foncière.
– L'agrément préalable du site naturel de compensation. – Préalablement à l'émission des unités de compensation, le site est agréé (C. env., art. L. 163-3, al. 2). En pratique, l'agrément porte tant sur la qualité de l'opérateur que sur le site lui-même.
Les personnes publiques ou privées souhaitant être agréées doivent disposer des capacités techniques et financières nécessaires à la réalisation des mesures compensatoires et justifier des droits sur les terrains d'assiette du site naturel de compensation (C. env., art. D. 163-1).
Le dossier d'agrément comporte un rapport décrivant :
  • l'état écologique initial du site ;
  • l'état écologique final visé ;
  • l'identification des habitats et espèces susceptibles de faire l'objet d'une compensation ;
  • la composition, le nombre et le prix des unités de compensation ;
  • les mesures écologiques envisagées permettant de justifier un gain écologique et les modalités d'évaluation de ce gain 1497794029255.
Le dossier d'agrément comprend également la durée de l'engagement de l'opérateur et les raisons justifiant cette durée. La durée de validité de l'agrément est d'au minimum trente ans (C. env., art. D. 163-5).
Les mesures compensatoires sont nécessairement mises en œuvre avant la vente des unités de compensation correspondantes (C. env., art. D. 163-8, al. 1). Elles font l'objet d'un suivi et d'une évaluation. À cet effet, l'opérateur transmet chaque année un rapport à l'administration (C. env., art. D. 163-8, al. 2). L'agrément est modifié ou retiré si le site naturel de compensation ne remplit plus ses obligations (C. env., art. D. 163-7, al. 1). Un comité de suivi local du site est instauré sous la présidence du préfet de région (C. env., art. D. 163-9).

Les sites naturels de compensation existants

Le premier site naturel de compensation à avoir vu le jour est la réserve d'actifs naturels de Cossure située en plaine de Crau. Ce projet a été initié par la CDC Biodiversité en 2008 pour une durée initiale de trente ans. Il porte sur 357 hectares, chaque hectare équivalant à une unité de compensation valorisée à 44 000 €. En février 2018, 175 unités étaient vendues, soit un peu moins de la moitié.
Depuis 2014, le conseil départemental des Yvelines porte une réserve d'actifs naturels de cinq sites variant de un à quarante-cinq hectares, pour une action d'une durée de trente ans. Il s'agit du premier opérateur public de compensation par l'offre.
Deux autres sites ont été référencés :
  • l'un en région Rhône-Alpes à l'initiative d'EDF, conduit par l'association « Initiative Biodiversité Combe Madame », à l'effet de compenser les impacts des installations hydroélectriques et des stations de ski ;
  • l'autre dénommé « Sous-bassin versant de l'Aff », à l'initiative du bureau d'études Dervenn, portant sur l'accompagnement des agriculteurs vers un changement de pratiques en vue de compenser les impacts sur les zones humides et la biodiversité ordinaire.
– Le respect des principes généraux de la compensation écologique. – La compensation par l'offre ne déroge pas aux principes généraux de la compensation écologique, notamment à ceux d'équivalence écologique et de proximité 1497797281939. L'opérateur est assujetti aux mêmes obligations, notamment en ce qui concerne le caractère suffisant des mesures compensatoires envisagées et au résultat à atteindre. Il ne s'agit pas pour le maître d'ouvrage de solder ses obligations de compensation par un chèque, mais de contractualiser avec un opérateur ayant réalisé en amont la mesure compensatoire équivalente 1497797449079.
– Le maintien de la responsabilité du maître d'ouvrage. – La compensation par l'offre n'est qu'une modalité d'exécution de la compensation par le maître d'ouvrage. Il ne remplit pas son obligation en achetant des unités de compensation. Le maître d'ouvrage reste seul responsable à l'égard de l'administration (C. env., art. L. 163-1, II, al. 2).
À ce titre, il est informé par l'administration de la mise en œuvre de la procédure de modification ou de retrait de l'agrément (C. env., art. D. 163-7, al. 3). Les conséquences d'un retrait d'agrément pour le maître d'ouvrage ne sont pas précisées. Or, la souscription d'une assurance par l'opérateur en cas de défaillance n'est pas obligatoire. Dans cette hypothèse, le maître d'ouvrage est contraint de trouver de nouvelles mesures compensatoires pour remplir l'obligation dont il n'est pas déchargé. À défaut, il encourt les sanctions prévues par le législateur 1497801036280.
– Les critiques du dispositif. – Le dispositif de la compensation écologique, et plus particulièrement celui de la compensation par l'offre, fait débat. Il est considéré par certains comme un droit à détruire 1497799207993. À l'inverse, certains maîtres d'ouvrage préférant abandonner leur projet plutôt que de procéder aux mesures compensatoires l'accusent d'être un frein à la croissance 1497800304130. D'autres encore arguent d'un risque de marchandisation de la nature.
La difficulté est de trouver un juste équilibre entre le prix de vente des unités de compensation et leur coût de revient. Il existe également un risque d'accaparement du foncier disponible par des banques de compensation, au détriment des maîtres d'ouvrage.

Lesou banques de compensation

La compensation par l'offre s'inspire desmitigation banksou banques de compensation, mises en place aux États-Unis depuis les années 1990, particulièrement pour la protection des zones humides. Contrairement au dispositif français, le maître d'ouvrage américain n'est plus responsable des mesures compensatoires après paiement.
Certains États très peuplés disposant de peu de foncier disponible, tels que le New Jersey, réhabilitent leurs nombreuses friches industrielles à titre de compensation. Le coût est élevé. Depuis ces expériences, les demandes d'autorisation de construire n'ont pas augmenté. Certains propriétaires abandonnent même leur projet de construction pour s'orienter vers la constitution d'une réserve d'actifs naturels. Cette situation est probablement due au coût important de la compensation des zones humides aux États-Unis 1497777819364.
Le bilan du dispositif américain est mitigé. La restructuration des fonctions des zones humides est un échec et la gestion à long terme fait défaut 1497793201709.
– Le cumul des systèmes. – La compensation par la demande ou par l'offre est mise en œuvre par le maître d'ouvrage de manière alternative ou cumulative (C. env., art. L. 163-1, II, al. 3). La dualité du système offre ainsi au maître d'ouvrage une souplesse bienvenue, favorisant l'accomplissement de ses obligations.
– Les actions concrètes. – La compensation écologique ne se limite pas à sanctuariser un milieu naturel. Elle résulte d'actions concrètes, permettanta minimade conserver la qualité environnementale des milieux, voire de les améliorer. Ces actions consistent à restaurer des milieux et des espèces ou à les conserver. L'agriculteur est à ce titre un acteur incontournable de la compensation écologique.