Un régime propre au smart contract

? Encadrement légal du smart contract . ? La qualification de contrat spécial doit être écartée puisque le smart contract n'est pas un contrat. En revanche, le smart contract peut intégrer le droit commun des contrats comme un fait juridique participant à son exécution ou une forme de paiement V. supra, n^o . .

Les cadres doivent être posés. Le droit doit s'imposer face au processus technique.

Le smart contract ne doit pas être détaché du cadre social qu'est le contrat V. supra, n^o . , dont il est l'accessoire V. supra, n^o . . Dans un premier temps, le vide juridique peut susciter l'engouement. Mais développer une technologie nécessite la confiance V. infra, n^os et s. , c'est pourquoi l'omission de tous les garde-fous juridiques au profit de la technique pourrait aboutir à un délaissement vis-à-vis de cette technologie. Accorder au smart contract une place dans le Code civil comme une possible modalité d'exécution du contrat lui donne une certaine légitimité. Cela nécessite d'adapter le droit existant.

Tant que le législateur n'aura pas tranché la question de la qualification juridique du smart contract, le juge devra le faire et en tirer les conséquences V. supra, n^o . . L'attention des parties doit être attirée sur l'inflexibilité du mécanisme. Une réflexion doit être menée sur l'instauration d'une obligation d'information V. infra, n^o . .

? Un encadrement a minima . ? Il s'agit d'encadrer le smart contract et non de le rejeter. L'encadrer légalement de manière stricte pourrait le condamner. Il faut laisser une chance à ce mécanisme innovant de démontrer son intérêt.

? Reconnaissance juridique du smart contract comme un effet des seuls contrats conclus entre des parties disposant d'une puissance économique équivalente.?Poser un cadre juridique du smart contract au sein du Code civil a déjà fait l'objet de propositions. M^me Barreau envisage notamment une alternative quant au type d'encadrement à apporter C. Barreau, La régulation des smart contracts et les smart contracts des régulateurs, préc., p. 74 et s. . Lister limitativement les contrats dont l'exécution pourrait faire l'objet d'un smart contract est une possibilité. Sur le plan juridique, la liberté contractuelle s'en trouverait atteinte. Sur celui de l'innovation, on risquerait d'anéantir tout espoir de développement d'une technologie prometteuse. M^me Barreau propose une seconde voie en préconisant l'ajout d'une sous-section 3 à la section du Code civil consacrée aux effets du contrat entre les parties et propose de délimiter le champ de reconnaissance du smart contract sous deux aspects.

D'une part, en mettant le smart contract au même niveau que la force obligatoire et l'effet translatif du contrat, M^me Barreau en fait un mécanisme concurrent puisque de son point de vue, lorsque les parties font le choix d'utiliser un programme informatique d'exécution, elles écartent le droit commun des contrats. Elle précise que seuls les contrats consensuels portant sur des prestations simples à exécuter et soumises à peu de conditions peuvent s'exécuter au moyen d'un smart contract.

À tout le moins, seules les dispositions supplétives de volonté devraient pouvoir être écartées.

D'autre part, le champ de reconnaissance du smart contract devrait, selon M^me Barreau, être limité aux contrats conclus entre des parties disposant d'une puissance économique équivalente. L'expression de puissance « économique équivalente » C. Barreau, ibid., p. 76. fait écho aux relations B to B Business to Business. .

? Reconnaissance juridique du smart contract comme un mode de paiement indifférent à la qualité du créancier ou du débiteur. ? La proposition de M^me Barreau suscite l'intérêt, mais appelle toutefois des réserves et des contre-propositions. Le smart contract n'est pas un contrat V. supra, n^os et s. . Il n'est pas non plus un effet du contrat en ce sens qu'il ne crée pas lui-même des obligations. Il se contente d'automatiser leur exécution. À cet égard, il se rapproche plus du paiement V. infra, n^o . défini comme l'exécution volontaire de la prestation due (C. civ., art. 1342).

Reconnaître légalement le smart contract comme un mode de paiement a principalement deux vertus. Cela permet de limiter la confusion entre le contrat et le smart contract et de gagner en cohérence en admettant la preuve du smart contract par tout moyen (C. civ., art. 1342-8). La blockchain pourrait être considérée comme un mode de preuve de l'existence du smart contract sans avoir à lui donner une portée générale. Cela concorde avec la position actuelle des autorités. Conscientes qu'il serait prématuré, compte tenu de la multitude de ses fonctionnalités, de qualifier la blockchain en mode de preuve universel, elles la retiennent comme un dispositif d'enregistrement électronique partagé fiable par touches successives Ord. n^o 2016-520, 28 avr. 2016, relative aux bons de caisse : JO 29 avr. 2016, n^o 0101, texte n^o 16 ; Ord. n^o 2017-1674, 8 déc. 2017, relative à l'utilisation d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres financiers : JO 9 déc. 2017, n^o 0287, texte n^o 24. .

Au surplus, cela présenterait l'avantage de pouvoir utiliser le smart contract pour automatiser l'exécution des obligations contractuelles mais aussi des obligations extracontractuelles, comme celles résultant d'une condamnation judiciaire en responsabilité délictuelle.

S'agissant du champ d'application ratione personae de nouvelles règles encadrant le smart contract, l'écarter purement et simplement des relations entre professionnels et consommateurs (B to C) est une première option. À cette fin, le smart contract pourrait être ajouté à la liste des clauses présumées abusives de manière irréfragable dans le contrat de consommation (C. consom., art. R. 212-1). Mais cette position inflexible n'est pas souhaitable. Le smart contract a déjà prouvé son efficacité en faveur du consommateur V. supra, n^o . . Or, dans un certain nombre de cas, refuser catégoriquement aux parties le droit de choisir l'exécution automatique nuira au consommateur. Ainsi le voyageur subissant un retard d'avion ne pourra pas prétendre à une indemnisation automatique.

? Une obligation d'information. ? La plupart des utilisateurs ne comprennent pas la transcription codée du contrat. Son intelligibilité n'est pas essentielle dès lors qu'il n'est ni le contrat lui-même ni un mode de preuve littérale de celui-ci. En revanche, le smart contract est un programme indélébile, intangible et déterministe. Enregistré sur la blockchain, le programme est comme gravé dans le marbre. Il s'exécute entièrement selon les modalités préalablement décidées. Aucune place n'est laissée au hasard. Seul ce qui est prévu s'applique. Tout semble réuni pour éviter une ultime discussion des parties en cours d'exécution. L'utilisation d'un smart contract limite le champ d'action du juge en ce que l'exécution ne peut être interrompue ou modifiée. Son pouvoir se trouve donc réduit à accorder une réparation à la partie lésée lorsque l'exécution est dommageable V. infra, n^os et s. . L'exécution n'est pas le temps de la discussion. Les parties doivent donc avoir une parfaite conscience de l'inflexibilité du mécanisme dès la conclusion du contrat pour accepter ou refuser le risque.

Le trait se durcit avec le contrat d'adhésion (C. civ., art. 1110). Comportant un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l'avance par l'une des parties et acceptées par l'autre, il sied parfaitement au smart contract. Une clause insérant un smart contract au sein d'un contrat d'adhésion faisant l'objet d'une information insuffisante pourrait être réputée non écrite (C. civ., art. 1171). Indépendamment du bien-fondé de l'obligation exécutée, le mécanisme smart contractuel peut créer un déséquilibre significatif dans le contrat du fait de ses caractéristiques de fonctionnement.

De manière plus générale, l'article 1112-1 du Code civil (C. civ., art. 1112-1) dispose qu'une partie détenant une information dont l'importance est déterminante du consentement de l'autre doit l'en informer. Ces informations doivent avoir un lien direct avec le contenu du contrat ou la qualité des parties.

Le smart contract ne touche pas au fond du contrat mais à la manière dont il s'exécute. Néanmoins, sa rigidité peut être déterminante du consentement des parties. Les parties doivent être conscientes que lorsque la boucle conditionnelle tourne, elle devient inarrêtable. Aussi, même si l'article 1112-1 du Code civil (C. civ., art. 1112-1) ne trouve pas à s'appliquer, l'obligation d'information naît du seul principe général de bonne foi qui chapeaute le droit des contrats (C. civ., art. 1104). La partie proposant une exécution automatisée doit mettre l'accent sur les caractéristiques générales de fonctionnement d'un smart contract et celles spécifiquement choisies par les parties. Des sanctions analogues à celles prévues par l'article 1112-1 du Code civil (C. civ., art. 1112-1)?responsabilité extracontractuelle voire nullité du contrat fiatpour vice du consentement?pourraient être retenues en cas de défaut ou d'insuffisance d'information.

? Un délai de réflexion. ? La mise en place d'un délai de réflexion (C. civ., art. 1122) est également une piste à étudier. Le ralentissement du processus de formation du contrat est propice à la réflexion. Comme le calme avant la tempête, il permettrait aux parties de prendre le temps de considérer les conséquences de l'utilisation du mécanisme avant sa mise en place le rendant inarrêtable. Toutefois, la volonté de rapidité est sous-jacente dans le monde des affaires où le smart contract est prisé pour son efficacité et sa simplicité d'exécution. Un délai de réflexion pourrait donc être prévu uniquement dans le cadre du contrat de consommation Certains auteurs s'interrogent également sur la possibilité d'admettre le jeu du droit de rétractation offert au consommateur qui conclut un contrat à distance (https://ecan.fr/Smart-Contracts-Etudes.pdf, consulté le 15 janv. 2021) ; V. supra, n^os et s. .

? Un encadrement du code informatique. ? Programmer une fonction permettant de stopper le smart contract particulièrement déséquilibré permettrait de réintroduire la bonne foi dans le contrat et, dans une certaine mesure, d'appréhender l'imprévision V. supra, n^o . . Plutôt que d'attendre des parties de prévoir cette possibilité dans leur contrat, ne pourrait-elle pas leur être imposée par le Code civil ?

Une telle disposition permettrait de mettre le processus en conformité avec l'article 1195 du Code civil (C. civ., art. 1195). Mais la difficulté est de déterminer le stade à partir duquel l'exécution devient « excessivement onéreuse » par rapport aux conditions initialement convenues. Le prévoir dès la conclusion du contrat nécessite de quantifier le déséquilibre, ce qui est loin d'être aisé. En outre, pour tomber sous le coup de l'article 1195 du Code civil (C. civ., art. 1195), le déséquilibre doit procéder de circonstances survenues après la conclusion du contrat, sans avoir été connues de la partie lésée qui sinon, n'aurait raisonnablement pas contracté. Elle ne doit pas avoir le contrôle de telles circonstances et ne doit pas en assumer le risque.

Le numérique nécessite de pouvoir quantifier V. supra, n^o . . Pour pouvoir arrêter automatiquement un smart contract déséquilibré, il faut avoir fixé un seuil chiffré au-delà duquel il ne se poursuit pas. La diversité rend impossible de définir de manière chiffrée le déséquilibre dans la loi. Une clause de hardship se rédige au cas par cas.

En revanche, la loi pourrait prévoir que l'utilisation d'un smart contract nécessite la nomination d'un contrôleur susceptible de stopper le contrat particulièrement déséquilibré. Son rôle se limiterait à reconnaître le déséquilibre. Les parties devraient ensuite se rapprocher pour renégocier et, à défaut de solution amiable, saisir le juge.

La perte d'automatisation et la réintermédiation sont peu compatibles à l'idéologie de la blockchain. Mais le code informatique n'est pas la loi. L'obligation de renégociation rendrait le smart contract plus conforme à l'article 1195 du Code civil.

Laisser de l'espace au smart contract pour se développer est compatible avec le contrôle du juge. Le code informatique traduit le droit sur le plan opérationnel V. supra, n^o . . Réintroduire une certaine humanité permet d'appréhender le contrat au-delà du cadre technique imposé par le smart contract. Les prestations simples avec des obligations claires sont peu sujettes à interprétation. Pour les autres, le juge veillera à ce que les parties ne fassent pas abstraction des nuances du droit au profit du code.