L'obligation légale de confidentialité

L'encadrement des négociations antérieurement à l'ordonnance n^o 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats était jurisprudentiel. Une obligation de confidentialité fondée sur le devoir de bonne foi avait ainsi été dégagée et fermement établie par les juges Une obligation de « réserve et de discrétion » s'impose aux parties lors de la tenue des pourparlers : CA Paris, 1^er févr. 1989 : JurisData n^o 1989-020420. . La responsabilité extracontractuelle des parties à la négociation pouvait être mise en cause en cas de divulgation d'informations confidentielles obtenues lors de la phase des négociations. Il était toutefois préférable d'encadrer ce devoir de confidentialité avec des accords précontractuels, définissant les informations couvertes par ce devoir et la sanction de la violation de cette obligation par le biais des clauses pénales M. Vivant, Les clauses de secret, in colloque « Les principales clauses des contrats conclus entre professionnels », Aix-en-Provence, 1990, p. 101 et s. .

La réforme du droit des contrats a créé un article 1112-2 au sein du Code civil (C. civ., art. 1112-2) sous l'influence des projets d'harmonisation des droits des contrats aux niveaux international et européen Principes Unidroit, art. 2.1.16 et Principes du droit européen du contrat, art. 2 :302. et de la demande des praticiens en manque de cadre légal. Cette nouvelle disposition sanctionne « celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l'occasion des négociations ». Elle est le corollaire de l'obligation d'information mise à la charge des parties conduisant des pourparlers. L'article 1112-1 du Code civil (C. civ., art. 1112-1) impose en effet à celui qui connaît une information déterminante du consentement de l'autre de la lui divulguer lors de la tenue des pourparlers V. supra, n^os et s. . Afin de garantir le secret de ces informations, il est donc imposé à celui qui les reçoit de ne pas les diffuser, ni de les utiliser. La sanction du non-respect de cette obligation est déterminée à l'article 1112-2 du Code civil (C. civ., art. 1112-2) qui prévoit la mise en cause de la responsabilité de l'auteur de la faute dans les conditions de droit commun.

La responsabilité, de nature délictuelle à défaut d'accord encadrant les négociations En ce sens : F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Précis de droit civil, Les obligations, Dalloz, 12^e éd., p. 275. , ne pourra être engagée qu'à la condition qu'une partie aux pourparlers utilise elle-même des informations obtenues lors des négociations Cass. com., 3 juin 1986 : Bull. civ. 1986, IV, n^o 110, p. 94 sur le fondement de la concurrence déloyale. ou les divulgue à un tiers sans l'autorisation de celui qui les lui a communiquées. Il reviendra à celui demandant une indemnisation de prouver le caractère confidentiel de l'information, le défaut d'autorisation et donc la faute de l'autre partie, l'existence d'un préjudice et d'un lien de causalité entre l'utilisation ou la divulgation fautive et le préjudice subi. Le caractère confidentiel d'une information peut en pratique s'avérer difficile à appréhender si les parties n'ont pas pris le soin de le définir préalablement. Les accords de confidentialité développés avant la réforme du droit des obligations conservent donc leur intérêt afin d'éviter tout conflit sur la définition des informations couvertes par le secret et de prévoir une clause pénale pour la sanction du non-respect de cette obligation V. infra, n^o . .

L'obligation de confidentialité lors de la phase des pourparlers étant désormais définie, il y a lieu de l'apprécier dans le cadre des échanges aujourd'hui nombreux sous la forme numérique.