L'inexécution imputable au débiteur

L'inexécution imputable au débiteur

Rapport du 117e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2021
? L'inexécution. ? L'inexécution est une notion large. Elle peut être volontaire ou non, totale ou partielle, le résultat d'une non-conformité aux conventions des parties. Pour le smart contract, la première difficulté est de la découvrir. L'utilisation d'un smart contract pour sanctionner l'inexécution nécessite une définition précise de celle-ci dans le contrat fiat. Tout fait non défini exclut sa mise en œuvre.
? Les sanctions de l'inexécution. ? La mise en œuvre des sanctions de l'inexécution est d'abord l'apanage du créancier. Le pouvoir lui revient de choisir unilatéralement la sanction et le moment pour la mettre à exécution. La question ne se pose pas de la parole donnée par le débiteur mais des attentes légitimes du créancier. Sauf stipulations contraires du contrat, le créancier a le choix de rechercher une sanction ou un remède. L'article 1217 du Code civil (C. civ., art. 1217) énonce le panel mis à sa disposition. Il peut refuser d'exécuter ou suspendre l'exécution de sa propre obligation, poursuivre l'exécution forcée en nature, obtenir une réduction du prix, provoquer la résolution du contrat ou exiger réparation du dommage subi du fait de l'inexécution du contrat.
Automatiser les sanctions de l'inexécution nécessite de définir le choix de la sanction de l'inexécution dès la conclusion du contrat. Lorsque l'on conclut un contrat, c'est pour qu'il soit exécuté. Il peut se passer beaucoup de temps entre le jour de la conclusion du contrat et son exécution. La projection peut être complexe.
? Avantages et inconvénients de l'automatisation de la sanction. ? Le contrat est conçu comme un instrument de coopération entre les parties. À ce titre, il est propice au développement des concepts de bonne foi et de loyauté et à l'interventionnisme du juge pour faire respecter ceux-ci. Les conséquences d'une inexécution par le débiteur peuvent être atténuées s'il est de bonne foi (C. civ., art. 1221). Appliquer les sanctions de l'inexécution nécessite donc une faculté de discernement de la part du créancier (C. civ., art. 1219, 1220 et 1226) et, le cas échéant, du juge, absente du smart contract. Mode d'exécution automatique, il est basé sur une logique binaire : soit le contrat est exécuté, soit il ne l'est pas A. Saint-Paul, Smart contracts et droit commun des contrats, ss dir. M. Bourassin, Mémoire de recherche soutenu le 5 juill. 2019 : non publié. . Sauf défaillance technique, le contrat augmenté d'un smart contract s'exécute inéluctablement dès lors que les conditions sont remplies. Utilisé comme sanction de l'inexécution, le smart contract présente l'avantage d'être prévisible. Les parties se sont mises d'accord en amont sur la sanction applicable en cas d'inexécution. Il est également dissuasif. Le smart contract est sourd à tout argument du débiteur pour justifier son inexécution. Ce dernier a accepté la sanction ab initio, il ne peut pas la contester, nonobstant les textes le lui permettant (not. C. civ., art. 1223). Mais prévoir dès l'origine du contrat une sanction adaptée et proportionnée à une inexécution éventuelle dans un contexte encore inconnu semble hasardeux. La proportionnalité est pourtant omniprésente dans le Code civil. Conséquence du principe général de bonne foi (C. civ., art. 1104), elle rayonne dans tout le droit de l'inexécution du contrat. L'exception d'inexécution ne peut être mise en œuvre par le créancier que si l'inexécution est suffisamment grave (C. civ., 1219et 1220). Il en est de même pour la résolution du contrat (C. civ., art. 1224et 1226). L'exécution en nature ne peut être poursuivie s'il existe une disproportion manifeste entre le coût engendré pour le débiteur de bonne foi et l'intérêt retiré de l'opération par le créancier (C. civ., art. 1221). Au stade de la réparation du préjudice, la proportionnalité est toujours présente. Le pouvoir du juge de modérer ou augmenter la clause pénale si elle est manifestement excessive ou dérisoire en est encore un exemple (C. civ., art. 1231-5).
Enfin, le smart contract, outil numérique, est lié à la quantification. Cela pose plusieurs problèmes. Les inexécutions liées à la qualité de la prestation pourront difficilement être prises en considération dans le processus. Échelonner les sanctions ab initio sans adaptation possible au stade de l'exécution est susceptible de créer un fossé entre la réalité de l'inexécution et ses conséquences au regard des attentes du créancier.
Le smart contract n'échappant pas à la loi, il est également menacé d'inefficacité s'il ne respecte pas les exigences légales afférentes aux sanctions de l'inexécution du contrat. Le juge pourra alors être saisi par le débiteur.

À terme, le risque est d'aboutir à la standardisation et à la systématisation des sanctions.

Compatibilité du avec les exigences légales entourant les sanctions de l’inexécution

L'exception d'inexécution ( C. civ., art. 1219 et 1653 ). Lorsque l'une des parties n'exécute pas son obligation, l'autre peut suspendre la sienne. Décision unilatérale du créancier dans l'esprit du législateur, c'est une sanction sans discernement lorsqu'elle est algorithmée dans un smart contract. La condition de gravité suffisante, élevée à l'article 1219 (C. civ., art. 1219) in fine se trouve mise à mal. Toute inexécution même minime peut être sanctionnée par l'inexécution de la contre-prestation prévue au contrat. La proportionnalité de l'exception d'inexécution repose sur le principe général de bonne foi (C. civ., art. 1104). En matière de smart contract, le comportement des parties étant exclu du mécanisme, la bonne foi ne permet pas de corriger la disproportion entre l'inexécution et sa sanction. Seule une définition quantifiée de la gravité suffisante par les parties dans le contrat fiat permettra d'introduire cette notion dans le processus, avec les difficultés que cela implique557.
L'exception d'inexécution par anticipation ( C. civ., art. 1220 ). L'exception d'inexécution par anticipation est intimement liée au discernement. Elle se définit comme la prise de conscience que le débiteur, manifestement, n'exécutera pas ou ne poursuivra pas l'exécution de son obligation et que les conséquences de l'inexécution seront suffisamment graves pour le créancier. Le raisonnement prend en compte l'intention du débiteur, l'intuition du créancier et les implications de l'inexécution. Ce sont des notions étrangères au smart contract. Seules les variables du code informatique actionnent le smart contract : il s'exécute ou non. L'intermédiaire n'existe pas. L'exécution partielle est impossible.
L'exécution forcée en nature ( C. civ., art. 1221 et 1222 ). La mise en demeure du débiteur pour obtenir l'exécution en nature peut être automatisée. Retirer au créancier la possibilité de juger de l'opportunité de l'envoi et de son moment rigidifie la procédure558. Le smart contract a pour objet de réduire le coût et la longueur des procédures. Or, son utilité en matière d'exécution forcée se limite à la mise en demeure, les notions de disproportion manifeste, de bonne foi, de délai et de coût raisonnables, au cœur de l'article 1221 du Code civil (C. civ., art. 1221), étant incompatibles avec le smart contract 559.
La réduction du prix ( C. civ., art. 1223 ). Dans la mesure où le prix n'a pas encore été payé (C. civ., art. 1223, al. 1 ) 560, la réduction du prix est également un acte unilatéral du créancier. Après mise en demeure, il peut notifier au débiteur de l'obligation une réduction du prix proportionnelle à l'imperfection subie, laquelle devra être acceptée par le créancier. À défaut d'accord ou si la prestation est déjà payée, le juge tranchera le litige. Le discernement est de nouveau au cœur de la procédure. Le créancier doit constater l'insuffisance de la prestation pour la confronter à son attente et en déduire une sanction proportionnée.
Algorithmer une réduction de prix dans un smart contract nécessite de prévoir une échelle des sanctions dès la conclusion du contrat. Une telle clause suscite réflexion. Une échelle a un objet quantitatif. L'appréciation qualitative est exclue du champ d'application de la réduction de prix automatisée par le smart contract. La réduction du prix est déconnectée de son contexte. Les circonstances connues au jour de sa mise en place peuvent avoir changé au moment de son application. L'échelonnement aboutit à une standardisation de la sanction.
Les trois modes de résolution ( C. civ., art. 1224 ). Décider à l'avance de l'anéantissement de plein droit d'un contrat du seul fait de l'inexécution d'une obligation par l'une des parties est chose courante grâce aux clauses résolutoires. L'efficacité d'une clause résolutoire nécessite la réunion de plusieurs conditions. La clause doit prévoir précisément les conditions dont l'inexécution entraînera la résolution du contrat (C. civ., art. 1225, al. 1). Le smart contract est déterministe. Seule la réunion des conditions codées aboutit à la résolution automatique du contrat. L'irréversibilité du processus smart contractuel doit être comprise et acceptée. La clause s'appliquera compte tenu de la volonté initialement exprimée par les parties dans le code informatique sans prendre en compte leur volonté au stade de l'exécution. Si l'une des parties souhaite la résolution du contrat dans des conditions non prévues initialement, il lui appartient de saisir le juge (C. civ., art. 1227). Néanmoins, son intervention ne suspend pas le processus smart contractuel. Enfin, la résolution doit être précédée d'une mise en demeure restée infructueuse (C. civ., art. 1225, al. 3). L'objectif est double : souligner auprès du débiteur le risque de résolution du contrat et contraindre le créancier à se comporter de bonne foi dans son exécution. Le contrat doit être préservé autant que faire se peut. La résolution est le dernier recours.
L'article 1224 du Code civil (C. civ., art. 1224) envisage deux autres cas de résolution. L'un résulte de la notification au débiteur par le créancier (C. civ., art. 1226). Cette résolution unilatérale semble compatible avec le smart contract dès lors que l'envoi de la mise en demeure puis celui de la notification pourraient être automatisés. En revanche, toute possibilité de retarder l'envoi, de ne pas y procéder, voire de choisir une autre sanction, est retirée au créancier. Au surplus, alors que l'article 1227 du Code civil (C. civ., art. 1227) prévoit la possibilité de demander la résolution judiciaire du contrat en toute hypothèse, la résolution unilatérale est réservée à une inexécution grave du contrat. Dans la boucle conditionnelle, l'éviction du créancier aboutit à l'omission de la notion de gravité. L'absence de réunion des conditions est une cause suffisante à la résolution automatique du contrat, ce qui pose la question de la licéité de l'automatisation. Elle nécessiterait la mise en place d'une échelle de gravité sans doute difficile à établir en pratique.
L'autre voie de résolution est judiciaire (C. civ., art. 1227). Les parties ne peuvent automatiser que partiellement la saisine du juge. Elles pourraient désigner par avance l'avocat choisi en cas de litige. Ainsi, il serait constitué automatiquement par l'envoi d'un mandat l'investissant du pouvoir de saisir le juge compétent. Toutefois, l'automatisation aura peu d'intérêt dès lors que l'avocat reprendra la main pour saisir le juge. Il ne s'agit que d'éviter la procrastination du demandeur.
La responsabilité contractuelle par la réparation en dommages et intérêts ( C. civ., art. 1231-1 , 1231-2 et 1231-3 ). Les assurances se sont très vite emparées du smart contract. L'indemnisation se prête à l'automatisation. L'algorithme prend en charge le calcul de l'indemnité et la verse automatiquement en évitant les procédures longues et coûteuses561. Au risque d'une standardisation de l'indemnisation s'ajoute celui de la systématisation. Le processus interroge quant à la manière de traiter la prévisibilité du dommage, l'évaluation de la perte ou du gain dont le créancier a été privé, la faute ou encore le lien de causalité.