L'hégémonie des Gafa

La puissance financière des Gafa, leur omniprésence dans le monde Facebook comptait 2,74 milliards d'utilisateurs actifs mensuellement au troisième trimestre 2020, soit un peu plus d'un tiers de la population mondiale ; 93 % des Français utilisent le moteur de recherche de Google. et leur capacité à s'opposer arbitrairement aux autorités En août 2020 Twitter et Facebook ont retiré une vidéo de Donald Trump s'exprimant en qualité de Président des États-Unis d'Amérique sur la chaîne de télévision Fox News. posent légitimement la question de leur place vis-à-vis des États souverains.

La conjugaison de ces éléments permet aux Gafa de proposer des services uniques, efficaces et universels et, en conséquence, de créer une forme de dépendance chez leurs utilisateurs qui, tels des enfants vis-à-vis de leur patrie, peuvent difficilement se désengager. Et ce malgré les contraintes techniques, financières et réglementaires que les Gafa imposent à leurs clients.

L'attitude de certaines autorités à leur égard confirme également cette ambiguïté.

La proposition de loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet (dite « loi Avia ») adoptée le 13 mai 2020 Prop. de loi AN n^o 419, 13 mai 2020, visant à lutter contre les contenus haineux sur internet. prévoyait à deux reprises des obligations spécifiques aux opérateurs « dont l'activité́ sur le territoire français dépasse des seuils déterminés par décret » et il revenait à l'opérateur en question d'apprécier le caractère manifestement illicite d'une publication et de la sanctionner en la retirant dans les vingt-quatre heures et, dans certains cas, dans l'heure qui suivait son signalement. Si le Conseil constitutionnel a finalement censuré les articles prévoyant ces obligations de retrait dans sa décision du 18 juin 2020 Cons. const., 18 juin 2020, n^o 2020-801 DC : JO 25 juin 2020, n^o 0156 (www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000042031998). , il est à retenir néanmoins que le législateur était disposé à déléguer aux Gafa une mission de contrôle relativement importante.

La réponse du Danemark à la montée en puissance des Gafa a été la nomination en août 2017 de Casper Klynge, diplomate de carrière et précédemment ambassadeur du Danemark auprès de l'Indonésie, au poste d'« ambassadeur tech » ou, comme l'a écrit la presse, « ambassadeur auprès des Gafa ». Cette nomination faisait suite aux propos non ambigus du ministre des Affaires étrangères danois Anders Samuelsen tenus début 2017 auprès du journal danois Politiken www.thelocal.dk/20170127/in-world-first-denmark-to-name-a-digital-ambassador?utm_content=buffered581&utm_medium=social&utm_source=twitter.com&utm_campaign=buffer : « Ces sociétés sont devenues un type de nouvelles nations auquel nous devons nous confronter ».

Depuis le 1^er mars 2020, Casper Klynge est vice-président de Microsoft (Vice President, European Union Government Affairs at Microsoft). Les rôles s'inversent, mais le constat perdure.

Bien que resté marginal puisque non suivi par les autres puissances mondiales, l'épisode de l'ambassadeur danois est à retenir : c'est un État souverain qui a suggéré le premier d'élever les Gafa au rang d'États souverains, et ce ne sont donc pas ces sociétés qui en ont eu d'abord la prétention.

Pour autant, et quelles que soient la portée des engagements pris lors de la signature des conditions générales d'utilisation et la latitude d'appréciation laissée à l'hébergeur, il est difficile de concevoir avec raison que l'identité numérique délivrée par ces sociétés lors de l'inscription puisse par la même occasion délivrer une « nationalité » de substitution au client.

Les services fournis par ces sociétés ne font que créer « un prolongement de l'identité réelle dans le monde virtuel » Ph. Mouron, Internet et identité virtuelle des personnes : RRJ 2008, n^o 124, p. 2409. , et s'il a pu être constaté que le territoire virtuel pouvait être une extension fictive d'un territoire physique pour l'application de la loi, l'inverse n'est pas vrai. À moins que l'un des Gafa dont la trésorerie disponible actuellement est équivalente au produit intérieur brut de l'Italie ne rachète un jour un État et soit alors en mesure de délivrer à ses clients une véritable nationalité.