L'existence du consentement

L'existence du consentement

Rapport du 117e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2021
Les articles 1125 et 1126 du Code civil (C. civ., art. 1125 et 1126) permettent la transmission des stipulations et informations contractuelles par la voie électronique, à condition que celle-ci ait été préalablement acceptée par leur destinataire. L'article 1127-1 du Code civil (C. civ., art. 1127-1) prévoit en outre l'utilisation d'un support permettant la reproduction et la conservation des stipulations contractuelles ainsi mises à disposition. Ces stipulations contractuelles ne se limitent pas aux conditions générales, mais s'étendent également aux conditions particulières et à tous les éléments nécessaires à la conclusion du contrat. S'agissant des conditions générales, l'article 1119 du Code civil (C. civ., art. 1119) précise qu'elles ne sont opposables aux parties qu'à la condition que celles-ci en aient eu connaissance préalablement à la conclusion du contrat et les aient acceptées.
Les méthodes employées par les sites internet pour la transmission des conditions générales et leur acceptation sont à trois niveaux :
  • le moins protecteur du consentement : l'acceptation des conditions générales, disponibles par lien hypertexte, est induite de la passation de commande ;
  • la mise à disposition des conditions générales par lien hypertexte, avec une case à cocher manifestant leur acceptation par l'utilisateur. Il s'agit de la méthode du click-wrapping ou de l'opt-in actif239 ;
  • la plus protectrice du consentement : l'ouverture automatique des conditions générales, avec un menu déroulant à faire défiler en totalité, avant de cocher une case manifestant l'accord de l'utilisateur sur ce texte. Cette technique peut être poussée plus loin en imposant un temps de lecture des conditions générales : celles-ci ne peuvent être acceptées via la case à cocher avant qu'une durée de lecture normale se soit écoulée.
? L'expression du consentement. ? Dans l'univers numérique, le consentement peut s'exprimer par la signature électronique, un échange d'e-mails ou encore un simple double clic V. supra, nos et s. . Lorsque les parties au contrat ne se rencontrent pas, la vérification de l'existence de leur consentement est délicate. L'immédiateté de certains processus contractuels amène à s'interroger sur la réalité du consentement donné avec précipitation.
La Commission des clauses abusives a considéré, s'agissant des réseaux sociaux, que la simple utilisation de ceux-ci ne permet pas de présumer l'adhésion à leurs conditions générales. En effet, la consultation de ces conditions doit être préalable à l'utilisation du réseau pour que le consentement puisse être exprimé en connaissance de cause Comm. clauses abusives, Recomm. no 2014-02, § 10. .
Il ressort toutefois de la pratique que les conditions générales ainsi mises à disposition ne sont que très rarement lues Conseil État, Étude annuelle 2014, Le numérique et les droits fondamentaux, Doc. fr., coll. « Les rapports du Conseil d'État », 2014, no 65, p. 261. . Cela ne diffère pas des contrats-papier, pour lesquels la problématique est identique En effet, quel que soit le support du contrat, les conditions générales sont acceptées sans lecture préalable par la plupart des utilisateurs. Il en va par exemple ainsi avec les conventions de cartes bancaires ou de comptes courants. . La question s'est donc posée de savoir si elles sont opposables aux utilisateurs alors que ceux-ci les ont acceptées mais n'en ont pas pris connaissance. La réponse est affirmative : il suffit de pouvoir démontrer que les conditions générales étaient accessibles sur un support durable permettant leur conservation et la possibilité de les reproduire, il n'est toutefois pas nécessaire de prouver que l'utilisateur les a lues En ce sens : JCl. Civil Code, Art. 1125 à 1127-6, Fasc. unique, Contrat. Conclusion du contrat. Dispositions propres au contrat conclu par voie électronique, par N. Mathey. .
L'acceptation des conditions générales a fait l'objet de nombreuses jurisprudences sur la méthode de transmission et la manifestation du consentement en leur faveur. L'enjeu essentiel est de savoir s'il suffit de mettre les conditions générales à disposition via un lien hypertexte disponible sur le site internet ou si une transmission directe et une acceptation expresse sont nécessaires à leur opposabilité. S'agissant des conditions générales en elles-mêmes, la cour d'appel de Paris a rendu un arrêt le 25 novembre 2010 CA Paris, 25 nov. 2010, no 08/22287, SA Karavel c/ C. : Comm. com. électr. 2011, comm. 56, note A. Debet. . Aux termes de celui-ci, les juges reconnaissent l'opposabilité des conditions générales de vente à un utilisateur alors que celles-ci étaient simplement disponibles via un lien hypertexte, et qu'il était précisé que la validation de la commande emportait approbation desdites conditions. Par un arrêt du 21 mai 2015 CJUE, 21 mai 2015, aff. C-322/14, Jaouad El M. c/ CarsOntheWeb Deutschland GmbH : Comm. com. électr. 2015, comm. 67, note G. Loiseau. , la Cour de justice de l'Union européenne s'est exprimée concernant une clause attributive de juridiction incluse dans les conditions générales disponibles par un lien hypertexte. Aux termes de cette décision, la clause a été opposée à l'utilisateur « L'article 23, paragraphe 2, du règlement (CE) no 44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, doit être interprété en ce sens que la technique d'acceptation par « clic » des conditions générales d'un contrat de vente, tel que celui en cause au principal, conclu par voie électronique, qui contiennent une convention attributive de juridiction, constitue une transmission par voie électronique permettant de consigner durablement cette convention, au sens de cette disposition, lorsque cette technique rend possible l'impression et la sauvegarde du texte de celles-ci avant la conclusion du contrat. ». .
S'agissant au contraire des informations à communiquer au consommateur en matière de contrat à distance (C. consom., art. L. 221-5), il a été jugé qu'un simple lien hypertexte était insuffisant, comme ne constituant pas un support durable ni une information directement fournie par l'entreprise au consommateur CJUE, 3e ch., 5 juill. 2012, aff. 49/11, Content Services Ltd : Comm. com. électr. 2012, comm. 110. « L'article 5, paragraphe 1, de la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil, du 20 mai 1997, concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance, doit être interprété en ce sens qu'une pratique commerciale qui consiste à ne rendre accessibles les informations prévues à cette disposition que par un hyperlien sur un site internet de l'entreprise concernée ne satisfait pas aux exigences de ladite disposition, dès lors que ces informations ne sont ni « fournies » par cette entreprise ni « reçues » par le consommateur, au sens de cette même disposition, et qu'un site internet tel que celui en cause au principal ne peut être considéré comme un « support durable » au sens dudit article 5, paragraphe 1. ». .

Décision de la Cour de justice de l’Union européenne du 25 janvier 2017 (aff. C-375/15)

Il a en revanche été jugé que les informations transmises au consommateur via une boîte électronique sur un espace client du site d'une banque en ligne sont considérées comme fournies sur support durable, sous réserve de répondre aux exigences suivantes :
« Ce site internet permet à cet utilisateur de stocker les informations qui lui ont été personnellement adressées de manière qu'il puisse y accéder et les reproduire à l'identique, pendant une durée appropriée, sans qu'aucune modification unilatérale de leur contenu par ce prestataire ou par un autre professionnel ne soit possible, et ;
si l'utilisateur de services de paiement est obligé de consulter ledit site internet afin de prendre connaissance desdites informations, la transmission de ces informations est accompagnée d'un comportement actif du prestataire de services de paiement destiné à porter à la connaissance de cet utilisateur l'existence et la disponibilité desdites informations sur ledit site internet ».
? Le consumérisme prédictif. ? Au-delà de l'acceptation des conditions du contrat, la question de l'existence du consentement se posera avec l'utilisation accrue de l'intelligence artificielle Sur ce point, V. C. Mangin, L'expression numérique du consentement contractuel, thèse, Université Toulouse 1 Capitole, 2020, no 183. . Il est en effet envisageable, comme il existe aujourd'hui une justice prédictive, qu'« un consumérisme prédictif » se développe. L'intelligence artificielle pourrait servir, comme c'est déjà le cas, à étudier les habitudes de consommation, les goûts, les moyens financiers… Et entraîner ensuite des commandes automatiques, non initiées par l'utilisateur, sauf par ses précédents achats ou consommations. Il n'y aurait alors aucune manifestation de consentement pour cette commande automatique. L'accord donné sur une précédente transaction suffirait-il à considérer que le consentement existe pour ce nouveau contrat autonome conclu uniquement sur la base du précédent, sans démarche active de l'utilisateur ? En l'état du droit positif et de l'importance donnée au consentement dans notre système juridique, il n'est pas d'actualité de le présumer pour engager un utilisateur sur la base de ses habitudes de consommation Cependant, il est déjà admis que la règle selon laquelle le silence ne vaut pas acceptation puisse être écartée en présence de « relations d'affaires » (C. civ., art. 1120 ; Cass. com., 15 mars 2011, no 10-16.422). . En revanche, il semble tout à fait envisageable d'obtenir un accord préalable, donné à l'occasion d'une commande, pour des transactions futures prédictives. La prudence serait d'encadrer a minima cet accord avec une fourchette de prix et un type de bien ou de service, de manière à avoir un consentement sur les conditions essentielles du contrat.
Une fois le consentement exprimé, il convient qu'il soit intègre, c'est-à-dire qu'il ne présente aucun vice.