Les points d'achoppement entre blockchain et droit international privé

Les points d'achoppement entre blockchain et droit international privé

Rapport du 117e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2021
? Un débat éprouvé. ? Le débat n'est pas nouveau. La « régulation apparaîtrait vaine en raison de l'autosuffisance de la technique « disruptant » toute régulation juridique de cette technique par essence internationale » E. Treppoz, Quelle régulation internationale pour la blockchain ? Code is Law v. Law become Code, in Blockchain et droit, ss dir. F. Marmoz, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2018, p. 56 et s. . Face aux nouvelles technologies, le droit international privé est mis à l'épreuve. Dès 2001, une certaine perplexité s'installe face au réseau internet E. Brousseau, Régulation de l'Internet. L'autorégulation nécessite-t-elle un cadre institutionnel ? : Rev. éco. 2001, no hors-série, « Économie de l'internet », p. 349 et s. .

Internet est un espace numérique et immatériel et les faits qui s'y déroulent sont à la fois localisés partout et nulle part, ce qui pose la question centrale : comment localiser les situations se déroulant sur internet ? Comment localiser internet ?.

? Le droit international est un droit de localisation. ? Il désigne la loi dans laquelle la solution de fond doit être recherchée et le juge compétent pour en connaître. Des critères existent pour rattacher le contrat à l'État avec lequel il entretient les liens les plus étroits. Nationalité, domicile des parties, lieu de situation des biens, des actes ou faits juridiques en question sont généralement retenus. L'indice de rattachement à un État varie selon qu'il s'agit d'une question de validité ou de preuve du contrat ou encore de responsabilité.
La blockchain est propice au développement des relations transnationales A. El Mejri, Le droit international privé face aux nouvelles mobilités : LPA 7 avr. 2020, p. 9. . Comme internet, elle défie la logique de localisation du droit international privé.
? Blockchains privée, de consortium ou publique V. Glossaire : « Blockchain » ; V. supra, nos et . . ? Dans les blockchains privées, tous les acteurs sont connus. La gouvernance est centralisée. Les droits d'écriture sont réservés à certains utilisateurs. Dans les blockchains de consortium, le dispositif est partagé entre plusieurs entités. Une gouvernance existe. Le nombre d'utilisateurs est restreint. Certains d'entre eux sont sélectionnés pour vérifier et diffuser les transactions. Ces blockchains sont permissioned. Contrôlées et utilisées par des utilisateurs connus et autorisés, elles ne sont pas un obstacle à l'application des règles de conflit de lois du droit international privé. Le smart contract enregistré sur ces blockchains doit être traité comme le mode d'exécution d'un contrat « entre absents ».
La discussion porte uniquement sur la blockchain publique. Par définition, son architecture est ouverte et accessible à tous. Elle est la seule forme de blockchain répondant pleinement à l'idéologie sous-jacente au système. Les acteurs peuvent tant participer aux transactions qu'au consensus permettant de les valider. Elle est permissionless. Les utilisateurs n'ont pas besoin d'être identifiés et autorisés pour y participer. Sans frontière, elle est propice au développement des relations transnationales A. El Mejri, Le droit international privé face aux nouvelles mobilités : LPA 7 avr. 2020, p. 9. . Mais sans autorité de contrôle ni représentant désigné, avec des utilisateurs anonymes, trouver des points d'ancrage fiables s'avère délicat.
? L'autosuffisance de la technique. ? Le postulat est simple. Déterminer la loi applicable et le juge compétent est inutile sur la blockchain où le code informatique est la loi. La loi et le juge ne font pas partie de l'équation. La technique se suffit à elle-même. Donc, la gouvernance de la blockchain permet une autorégulation fondée sur ses propres règles N. Devillier, Jouer dans le « bac à sable » réglementaire pour réguler l'innovation disruptive : le cas de la technologie de la chaîne de blocs : RTD com. 2017, 1037. . Seules des règles a-nationales ont la légitimité suffisante pour saisir des situations dont l'internationalité se caractérise par l'impossibilité de les localiser. La blockchain serait donc un exemple d'ordre juridique spontané F. Jault-Seseke, La blockchain au prisme du droit international privé, quelques remarques : Dalloz IP/IT 2018, p. 544. .
? La régulation des applications de la blockchain . ? La réalité est tout autre. « Le Code n'est certes pas dénué de valeurs, mais elles [ces valeurs] n'ont aucune légitimité démocratique » E. Treppoz, Quelle régulation internationale pour la blockchain ? Code is Law v. Law become Code, in Blockchain et droit, ss dir. F. Marmoz, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2018, p. 55 et s. . L'expérience d'internet prouve la possibilité de réguler les nouvelles technologies. Internet est un réseau ouvert, décentralisé, sans frontière. La régulation a pu se faire de manière indirecte en agissant sur les applications et non sur le réseau insaisissable lui-même. À l'image d'internet, la blockchain semble difficilement saisissable par le droit. Réguler les applications paraît plus raisonnable. Il s'agit donc de s'interroger sur les possibilités pour le droit international privé d'appréhender le smart contract en dépit de ses principales caractéristiques qui semblent s'y opposer.