Les perspectives de réforme

? Une hiérarchisation des formes. ? La directive du 8 juin 2000 relative au commerce électronique prévoit la faculté pour les États membres de créer des exceptions au recours à la voie électronique pour certaines catégories de contrats prédéterminées PE et Cons. UE, dir. 2000/31/CE, 8 juin 2000, art. 9, § 2. . Usant de cette faculté, le législateur a intégré à l'article 1175 du Code civil précité des différences de traitement entre les supports papier et électronique pour certains actes. Cette méfiance envers le support électronique, supposé moins protecteur du consentement que le papier, crée une hiérarchisation des formes.

? Ces exceptions qui subsistent affaiblissent le contrat sous forme électronique. ? En effet, s'il est impossible d'y recourir pour certaines conventions, est-ce parce qu'il a moins de force que le papier ? La protection qu'il apporte aux parties est-elle plus faible ? Dans ce cas, pourquoi l'autoriser pour certains contrats ? Une défiance persiste alors que la technique permet aujourd'hui de certifier l'identité des signataires et d'horodater l'écrit, ce qui semble être une avancée pour les conventions sous seing privé. La forme papier utilisée pour celles-ci ne présente pas les mêmes avantages et semble donc moins protectrice de l'intégrité du contrat. S'agissant du consentement, il est peut-être aujourd'hui illusoire de penser que les parties prennent davantage le temps de la réflexion en signant sur support papier. Dans toutes les hypothèses, les conventions ne sont tout simplement pas lues, quel que soit le support Deux exemples courants de conventions très peu lues et pourtant importantes : les contrats bancaires (prêt, ouverture de crédit), et les promesses de vente non authentiques, ou du moins non expliquées par un notaire. . Concernant la conscience de l'engagement créé par la convention, le formalisme accompagnant les procédés de signature électronique Qu'il s'agisse des vérifications d'identité pour les procédés de signature électronique sécurisés ou d'une signature apposée sur une tablette électronique ou un écran tactile. laisse penser que leurs utilisateurs ont tout autant l'impression de signer un contrat qu'en y apposant une signature manuscrite sur un support papier.

S'agissant du droit des sûretés, il faut espérer que la réforme en préparation sera l'occasion de supprimer l'interdiction du recours à la forme électronique pour les actes sous seing privé constituant des sûretés réelles ou personnelles, en matière civile et commerciale V. M. Bourassin, Quelle réforme pour la formation du cautionnement ?, in Quelle réforme pour le droit des sûretés, ss dir. Y. Blandin et V. Mazeaud, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2019, p. 104 et 105. .

S'agissant des actes sous seing privé relatifs au droit de la famille et des successions, l'utilisation de la forme électronique dans les conditions de l'article 1366 du Code civil C'est-à-dire « sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il [l'acte électronique] émane et qu'il [l'acte électronique] soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité ». garantirait tant l'identité des signataires que l'intégrité et la conservation du contrat. La forme dématérialisée apparaît d'ailleurs plus protectrice sur ces trois points que la forme papier, qui ne garantit pas l'identité des signataires, et présente un risque de perte. Il reste un point délicat en matière de droit de la famille concernant le testament olographe Sur ce point : V. supra, n^os et s. . Il est vrai que l'obligation d'écrire manuscritement son testament donne conscience de son contenu et semble être la meilleure manifestation de volonté que puisse exprimer le testateur. Les mentions manuscrites peuvent toutefois être portées électroniquement, alors qu'elles sont notamment prévues pour renforcer le consentement par la prise de conscience qu'elles emportent. Un raisonnement similaire pourrait amener à une réforme du testament olographe. Il faudrait en tout état de cause s'assurer que le testament est bien écrit en totalité par le testateur, et ne consiste pas en un simple « copier-coller » d'un modèle.

Les réticences du législateur en matière de contrat électronique et de protection du consentement semblent d'autant plus superflues que la loi impose un formalisme particulier en la matière. La question se pose d'ailleurs de l'abandon du principe du consensualisme pour le contrat électronique.