Le smart contract et l'office du juge

? L'opposition de deux philosophies. ? Volontariste et libéral, le smart contract propose de trouver la confiance nécessaire au contrat dans l'efficacité de son mécanisme. La négociation a donné lieu à l'engagement des parties car chacune y trouvait son intérêt. L'exécution inéluctable de cet accord est le seul aboutissement possible. Théoriquement, il s'agit d'un constat sans appel. Dans ce contexte, nul besoin d'une autorité régulatrice. La fin de l'immixtion du juge dans le contrat est heureuse.

L'ordonnance du 10 février 2016 consacre l'interventionnisme du juge. De ce point de vue, elle est bien une loi de codification du droit. Le constat est ancien qu'« entre de tels contractants, les uns colossaux, les autres infimes, la liberté contractuelle dev[ient] en réalité unilatérale, ne fonctionnant qu'au profit des forts, réalisant à coup sûr l'écrasement du plus faible. À l'égalité théorique, désormais rompue dans les faits, il fa[ut] substituer l'égalité effective en instituant une politique de réglementation et d'interventionnisme » L. Josserand, Aperçu général des tendances actuelles de la théorie du contrat : RTD civ. 1937, n^o 1. . Lorsque la relation contractuelle s'effrite, un tiers de confiance, le juge, garantit la sécurité juridique des parties en restituant un équilibre au contrat. Il sanctionne les abus dans la relation des parties (C. civ., art. 1164, 1165 et 1171 ; C. consom., art. L. 212-1). Il s'assure de la loyauté dans l'exécution du contrat. Il applique le droit de manière pragmatique, au regard des faits de chaque espèce.

? La flexibilité de la décision judiciaire.?Au soutien de la justice et de l'éthique contractuelles, l'interprétation du contrat dans la limite de la dénaturation Cass. civ., 15 avr. 1872 : DP 1972, 1, 176. (C. civ., art. 1188 et s.) voire le « forçage du contrat » Par une fiction, le juge peut faire produire au contrat des obligations ayant un lien avec sa finalité et permettant de l'adapter même si elles n'ont pas été voulues par les parties. Cette notion, mise en exergue par Josserand dans les années 1920, permet au juge de découvrir des obligations d'information, de sécurité, de surveillance. Pour aller plus loin : R. Blough, Le forçage, Du contrat à la théorie générale, PUAM, 2011. , au nom de la bonne foi (C. civ., art. 1104) et de l'équité (C. civ., art. 1194), sont des moyens forts à la disposition du juge.

Deux manières d'interpréter le contrat d'après la commune intention des parties s'ouvrent au juge (C. civ., art. 1188). De manière subjective, il se met à la place de chacune des parties pour déterminer ce qu'elles attendaient du contrat. La volonté réelle prime sur celle exprimée Cass. req., 6 févr. 1945 : Gaz. Pal. 1945, 1, 116. . De manière objective, il recherche ce qu'attendrait une personne raisonnable en pareil cas.

Toutes les clauses d'un contrat s'interprètent les unes par rapport aux autres ; chacune doit être cohérente avec l'acte dans sa globalité (C. civ., art. 1189, al. 1^er ). Si plusieurs contrats concourent à une même opération, ils s'interprètent en fonction de celle-ci (C. civ., art. 1189, al. 2). Lorsqu'une clause peut être comprise de deux manières différentes, le juge doit privilégier le sens la rendant utile (C. civ., art. 1191).

Mais toutes ces directives d'interprétation ne sont que des conseils. La Cour de cassation ne sanctionne que l'interprétation de la clause claire et précise dans le cadre de son contrôle de dénaturation (C. civ., art. 1192). Le juge du fond a donc une importante latitude pour interpréter le contrat.

Dans le silence des parties, le juge a même un pouvoir créateur lui permettant de compléter le contrat en se fondant sur l'équité, l'usage ou la loi (C. civ., art. 1194). Au premier abord contestable, cette pratique s'avère protectrice. Elle a notamment permis de découvrir une obligation de sécurité dans les contrats de transport de personnes. Il ne suffit pas d'arriver à bon port, il faut l'être sain et sauf, même si cela n'est pas inscrit dans le contrat, et ce sans avoir à prouver une faute du transporteur. Le juge découvre cette obligation de sécurité de résultat sur le fondement de l'équité Cass. civ., 21 nov. 1911 : DP 1913, 1, 249, note Sarrut. . De même, lorsque l'obligation d'information en cours d'exécution est absente du contrat, l'équité et la bonne foi la commandent. Les cocontractants se doivent mutuellement les informations nécessaires à la bonne exécution du contrat.

? La rigidité du code informatique. ? Le smart contract ne reflète pas les attentes des parties à l'origine de la conclusion du contrat. Il traduit uniquement de manière opérationnelle les décisions prises. La condition booléenne V. supra, n^o . propose deux solutions. Les conditions sont réunies : le code s'applique intégralement. Dans le cas contraire, il reste sans effet. Le cas échéant, une sanction peut être automatisée. Le smart contract est constitué de conditions objectives. Claires et précises, elles tendent à évincer le juge. Alors que les articles 1188 à 1192 du Code civil (C. civ., art. 1188 à 1192) donnent des directives d'interprétation en cas de doute sur le sens du contrat, le smart contract s'exécute indubitablement. Il ne sait pas ce qu'est le doute. La volonté exprimée est nécessairement la volonté réelle. L'interprétation ou le « forçage du contrat » sont écartés. Cette exclusion est présentée comme un point fort du processus. Le contrat est restitué aux parties. Au stade de l'exécution, il leur est pourtant confisqué. Dans le processus smart contractuel, l'interprétation est celle du programmeur codant le contrat fiat V. supra, n^o et infra, n^o . . Elle se situe donc au moment de la conception du code et non de son exécution. Non modifiable, le smart contract est intangible au stade de l'exécution. Seul ce qui a été prévu s'applique, ni plus ni moins.

Toute faculté d'étonnement est exclue. Le smart contract n'est pas libre. Il n'a pas d'appréciation sur l'opportunité d'une clause. Il est aveugle aux vices de conception. Si un bug se produit, le smart contract applique le code même si le résultat n'est pas celui souhaité par les parties. Ajouté au fait que le résultat obtenu est irréversible et que la blockchain enregistre des informations sans vérifier l'exactitude de leur contenu, les conséquences peuvent être graves. Le code confond la volonté exprimée et l'intention réelle des parties. Si le code est faussé, il est difficile de rechercher la volonté de son créateur, sauf à se référer au contrat fiat. Il représente le seul lien entre le monde réel et le code informatique. Si le smart contract n'est pas un contrat à part entière V. supra, n^os et s. , il ne s'interprète pas. En revanche, le juge peut interpréter le contrat fiat V. supra, n^os et s. .

Le code s'exécute objectivement, mais il est partial. En raison des moyens à mettre en œuvre, écrire un smart contract est généralement ouvert à la partie forte dans le contrat. La partie faible peut ne pas être en mesure de déchiffrer le code. Le contrat d'adhésion redouble le risque d'arbitraire et d'insuffisante réciprocité.

En l'état de la technologie, le smart contract est peu compatible avec les principes du droit positif. Le « tout smart contractuel » n'est pas envisageable.

Le droit de la défaillance ne fait pas exception à ce constat. Le smart contract pourrait offrir la possibilité de simplifier les procédures en les automatisant. Mais le processus présente également des incompatibilités avec le droit positif.