Le smart contract et les standards juridiques

Le smart contract et les standards juridiques

Rapport du 117e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2021
? Définition. ? Le standard est un étalon. C'est une norme souple fondée sur un critère intentionnellement indéterminé que le juge applique espèce par espèce à la lumière de données extralégales, voire extrajuridiques Assoc. H. Capitant, G. Cornu (ss dir.), Vocabulaire juridique, PUF, 13e éd., 2020, p. 979. . Le droit des contrats est riche de ces notions à contenu variable, telles que la bonne foi (C. civ., art. 1104), l'importance déterminante (C. civ., art. 1112-1), le raisonnable (C. civ., art. 1116, 1211, 1222 et 1231), les circonstances particulières (C. civ., art. 1120), l'avantage manifestement excessif (C. civ., art. 1130), l'obligation essentielle (C. civ., art. 1170), le déséquilibre significatif (C. civ., art. 1171), la disproportion manifeste (C. civ., art. 1221), ou encore la gravité suffisante (C. civ., art. 1219, 1220 et 1226), la force majeure (C. civ., art. 1218)… Le standard permet au juge du fond, dans son pouvoir souverain, de replacer un contrat dans son contexte factuel et d'apprécier le comportement des parties dans ce cadre, de manière pragmatique. Positionner le contrat face à la réalité d'une situation, en analysant les nuances propres à chaque espèce, peut favoriser la sécurité juridique et l'efficacité du contrat. L'application du contrat n'est pas la seule fin. Le contrat est un acte de prévision servant des objectifs humains. L'appréciation du juge peut conforter cette part d'humanité.
? Le smart contract face aux standards contractuels. ? Le smart contract tend à objectiver le processus contractuel. Il applique le contrat, rien que le contrat. Sauf à objectiver le comportement des parties afin de l'inscrire dans la boucle conditionnelle, il est exclu du processus V. supra, no . .
Enfermer des comportements dans des statistiques aboutirait nécessairement à des injustices. L'automaticité du mécanisme tend également à évincer le juge. L'opération programmée initialement ne supporte pas les référentiels de valeur subjectifs des standards contractuels. Les conditions sont convenues à l'avance. Si une condition est prévue, elle doit être exécutée. Peu importe la gravité de son inexécution. Si un délai est stipulé, il doit être respecté. S'il n'était pas raisonnable, il n'aurait pas été accepté V. supra, nos et s. . Le smart contract prend le contre-pied des standards juridiques. La sécurité offerte résulte de l'invariabilité du mécanisme.

Objectiver la bonne foi notamment reviendrait à stéréotyper une attitude et à standardiser des situations.

L’algorithme à l’épreuve des standards juridiques

La bonne foi (C. civ., art. 1104), l'importance déterminante (C. civ., art. 1112-1), le raisonnable (C. civ., art. 1116, 1211, 1222 et 1231), les circonstances particulières (C. civ., art. 1120), l'avantage manifestement excessif (C. civ., art. 1130), l'obligation essentielle (C. civ., art. 1170), le déséquilibre significatif (C. civ., art. 1171), la disproportion manifeste (C. civ., art. 1221), la gravité suffisante (C. civ., art. 1219, 1220 et 1226), la force majeure (C. civ., art. 1218)… sont autant de notions sujettes à l'interprétation du juge. La marge de manœuvre laissée au juge témoigne de la volonté du législateur d'envisager le contrat comme une norme de référence598. Pour aboutir à un résultat équitable et respectueux des prévisions contractuelles, le juge adapte sa décision compte tenu du comportement des parties et du contexte (éventuellement fluctuant) entre la conclusion et l'exécution du contrat. Autant de données factuelles, subjectives, qui sont difficilement saisissables par le smart contract.
Le standard du raisonnable. Antérieurement à l'ordonnance de 2016, cette notion était fréquente dans la jurisprudence de la Cour de cassation au sujet des différents délais jalonnant la vie du contrat. Elle considérait par exemple qu'une offre imprécise quant au délai d'acceptation devait en tout état de cause être maintenue pendant un « délai raisonnable ». Par ailleurs, la « personne raisonnable » d'aujourd'hui (C. civ., art. 1188, 1197, 1252 et 1301-1) est le « bon père de famille » d'hier, profondément humain. Présente dans de nombreux articles du Code civil, cette notion « incarne la règle de droit calibrée à la situation »599. Elle fait référence à une moyenne. Elle appelle le bon sens et la logique sans exclure les éventuelles opportunités offertes aux parties600. Le juge compare la situation à une certaine « normalité ». Il applique le droit de manière pragmatique, confrontant le contrat à son environnement et au comportement des parties. Le juge applique un critère légal faisant référence à des qualités humaines601 exclues du processus smart contractuel. Pour le bon fonctionnement de celui-ci, tous les délais doivent être prévus ab initio. Au stade de l'exécution du contrat, le comportement des parties est banni.
L'obligation essentielle. Elle s'apprécie compte tenu du type de contrat, de son contenu, de son économie générale. Mais, en toute hypothèse, en l'absence d'une obligation essentielle, le contrat ne peut déployer son utilité fondamentale602. Minorer la portée de l'obligation essentielle reviendrait à nier la raison pour laquelle le contrat a été conclu. Or le contrat n'est pas une fin en soi, il est un outil de prévision603 permettant aux parties d'atteindre leurs objectifs. Le smart contract ne saurait traduire les objectifs des parties dans toute leur diversité et leur complexité. Il applique une boucle conditionnelle aveuglément. L'essentiel et son contraire, le dérisoire (C. civ., art. 1169) sont des notions subjectives dont le programme informatique rend difficilement compte.
La disproportion manifeste. Dans une pure tradition volontariste, un débiteur ne peut se soustraire à une obligation qu'il a volontairement contractée604. Il doit exécuter, fût-ce en y étant contraint par le créancier, peu important ce qu'il lui en coûte. L'ordonnance du 10 février 2016 a délaissé cette approche en tempérant le principe d'exécution forcée en nature par une exception de disproportion : le juge doit contrôler le rapport entre le coût de cette exécution pour le débiteur de bonne foi et l'intérêt qu'elle présente pour le créancier (C. civ., art. 1221). Par ce biais, le juge vérifie la proportionnalité entre les intérêts de chacune des parties et la sanction choisie.
Le résultat de cette appréciation peut varier en fonction de la situation de chacune des parties ou des raisons ayant motivé leurs engagements. Or l'intention des cocontractants autant que leurs intérêts n'étant pas quantifiable, le smart contract ne saurait respecter l'exception de disproportion prescrite par le Code civil.
La gravité suffisante. Le smart contract ignore ce qui est suffisant autant que ce qui est essentiel. La gravité est « le caractère de ce qui est important, de ce qui ne peut être considéré avec légèreté, de ce qui peut avoir des suites fâcheuses »605. Déterminer la « gravité suffisante » nécessite d'évaluer l'importance pour chacun de l'(in)exécution de l'obligation par l'autre. Il s'agit d'une appréciation de la situation factuelle personnelle à chacun. Un algorithme n'a pas de discernement. Le smart contract ne pourra pas déterminer si des actions sont suffisamment graves pour interrompre le processus. Dès lors, sa compatibilité avec les règles du Code civil, imposant une appréciation de la gravité de l'inexécution pour faire jouer l'exception d'inexécution ou provoquer la résolution du contrat, est certainement douteuse.

Les pistes de réflexion pour gagner en souplesse d’exécution

Pour aboutir à plus de souplesse, des adaptations sont envisageables606. Actuellement la prévisibilité est un préalable obligatoire à l'utilisation du smart contract. Faire évoluer le smart contract vers plus de souplesse semble envisageable avec certains langages de programmation607. Toutefois, le risque d'appauvrissement du droit dû à la simplification des clauses demeure. Il faut veiller à adapter les capacités du code informatique au droit et non l'inverse.
L'intelligence artificielle mérite également attention. Basée sur l'étude de multiples cas, elle est en mesure de saisir les nuances lorsqu'elles lui ont été enseignées. Elle pourrait donc permettre au code de gagner en autonomie de décision. Cependant, le risque de standardisation est important. L'intelligence artificielle consiste à apprendre des expériences passées pour reproduire dans une situation future. Aucune place n'est laissée à l'innovation dont le juge peut faire preuve. On abandonne l'intelligence du droit au profit de la prévisibilité.
Au-delà de l'amélioration technique que cela nécessite, cela sous-entend également d'adopter une conception plus solidariste608 du contrat. Cela va à l'encontre de l'esprit du smart contract. Il perd en automaticité, son point fort.

Souplesse des standards juridiques rigidité du

Objectif, sans discernement et dans l'incapacité d'appréhender les données non quantifiables, le smart contract est actuellement incompatible avec la souplesse des standards juridiques. Toutefois, en perpétuelle évolution, il ne faut pas exclure que la technique puisse apporter des nuances à l'inflexibilité du processus. Reste à savoir si cela est souhaitable.
« La liberté contractuelle ne doit pas être un moyen d'asservissement économique des plus faibles aux plus forts, elle doit donc nécessairement comporter des limites » R. Blough, Le forçage, Du contrat à la théorie générale, PUAM, 2011, no 154. . La souplesse du droit des contrats permet d'avoir un outil pragmatique permettant de maintenir un équilibre dans les conventions lors de sa formation, son exécution et son extinction. Les standards juridiques donnent une marge de manœuvre importante au juge jusqu'à forcer le contrat, pouvoir créateur de droits et d'obligations peu compatible avec le smart contract.