La technologie opt-in et opt-out

Les plateformes et divers sites internet proposant la conclusion de contrats électroniques utilisent généralement la technologie de l'opt-in et de l'opt-out pour permettre aux utilisateurs de manifester leur consentement sur le contenu du contrat.

L' opt-in peut se traduire en français par « option d'adhésion à ». Il s'agit du système par lequel l'utilisateur doit faire la démarche active de cocher une case et/ou de faire défiler une liste déroulante pour manifester son consentement.

Le consentement peut être doublé par l'envoi d'un e-mail destiné à faire confirmer son consentement par l'utilisateur, notamment par la validation d'un lien. Ce même système est utilisé pour la manifestation du consentement en vue d'intégrer des listes de diffusion et de démarchage électronique C. P et CE, art. L. 34-5. Pour des explications en vidéo de la différence entre l'opt-in et l'opt-out dans le cadre de l'e-mailing : www.bing.com/videos/search?q=opt%27in&&view=detail&mid=903246DC86F0189E4015903246DC86F0189E4015&&FORM=VRDGAR&ru=%2Fvideos%2Fsearch%3Fq%3Dopt%2527in%26FORM%3DHDRSC3 .

L' opt-out peut se traduire en français par « option de retrait ». Cette fois, l'utilisateur fait face à des choix préétablis. Ils se manifestent par des cases déjà cochées, qu'il peut décocher pour manifester sa volonté de ne pas adhérer à leur contenu.

? L'acceptation des conditions générales. ? L'article 1119 du Code civil (C. civ., art. 1119) dispose que : « Les conditions générales invoquées par une partie n'ont effet à l'égard de l'autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées ». L'article 1120 du même code (C. civ., art. 1120) ajoute que « le silence ne vaut pas acceptation », sauf exception.

La conjugaison de ces dispositions avec les technologies opt-in et opt-out conduit à privilégier la première à la seconde. En effet, l'opt-out n'emporte pas une manifestation expresse de volonté et pourrait s'apparenter à un silence, ne valant donc pas acceptation. Au contraire, l'opt-in nécessite une action de l'utilisateur, et non pas uniquement une attitude passive. Elle permet donc d'apporter la preuve de l'approbation des conditions générales, et éventuellement de certaines options délibérément choisies Les divers sites marchands invitent systématiquement les utilisateurs à cocher une case manifestant que les conditions générales ont été lues et acceptées, ce qui leur permet ensuite de les opposer. Les commandes sont bloquées et ne peuvent être validées sans que les conditions soient acceptées. Parfois les sites proposent également des choix portant notamment sur des newsletters ou des offres promotionnelles par e-mails. .

Un débat E. Netter, Numérique et grandes notions du droit privé, Ceprisca, coll. « Essais », 2019, n^os 271 et s. ; V. infra, n^os et s. porte sur la réalité du consentement dans la mesure où, dans une très grande majorité de cas, les conditions générales sont acceptées sans être lues. Il en revient ensuite à la responsabilité de chacun de prendre connaissance du contrat qu'il conclut.

Une fois le contenu du contrat établi, se pose la question de la méthode de conclusion sous sa forme électronique. Celle-ci est déterminée par l'article 1127-2 du Code civil instaurant la règle du double clic.