La signature qualifiée à la suite des décrets des 3 avril 2020 et 20 novembre 2020

La signature qualifiée à la suite des décrets des 3 avril 2020 et 20 novembre 2020

Rapport du 117e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2021
Nombre de notaires ont découvert la notion même de signature qualifiée avec l'avènement de l'acte par comparution à distance et le décret du 3 avril 2020 D. no 2020-395, 3 avr. 2020, autorisant l'acte notarié à distance pendant la période d'urgence sanitaire. . La qualité du certificat intégré à la clé Real étant intégralement gérée par le CSN et l'ADSN, les notaires n'ont jamais eu à s'en soucier individuellement.
Afin de permettre le maintien de l'activité notariale dans le respect le plus strict des règles sanitaires alors en vigueur, le décret du 3 avril 2020 a instauré, dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, un acte authentique par comparution à distance. Le fonctionnement de cet acte authentique est le suivant : le notaire donne lecture de son acte authentique aux parties en visioconférence ; à l'issue de la lecture, il recueille le consentement de chaque partie à cet acte en leur adressant par voie électronique une formule de recueil de consentement qu'elles doivent immédiatement signer au moyen d'une signature qualifiée et retourner au notaire, qui les annexe à son acte authentique électronique avant de le signer. Le tout doit se faire en visioconférence sans interruption de flux.
Le notaire doit donc s'assurer de l'usage par ses clients d'un dispositif de signature qualifiée. Dans les faits, il incombe au notaire d'adresser la formule de recueil de consentement au moyen d'un outil de signature qualifiée. Le notaire doit donc disposer d'un outil adapté. À la suite de la parution du décret du 3 avril 2020, le Conseil supérieur du notariat a publié une circulaire Affaires juridiques du Conseil supérieur du notariat, 16 avr. 2020, Circulaire modificative no 2020-1, Application du décret no 2020-395 du 3 avril 2020 autorisant l'acte notarié à distance pendant la période d'état d'urgence sanitaire. , une note d'information Affaires juridiques du Conseil supérieur du notariat, 4 avr. 2020, Note d'information sur les procurations sous seing privé électroniques et la comparution à distance pour les actes authentiques électroniques. et une foire aux questions Affaires juridiques du Conseil supérieur du notariat, 20 mai 2020, FAQ comparution à distance. soulevant cette difficulté pratique et informant les notaires que seule la société DocuSign était en mesure de proposer une telle solution.
Le décret du 3 avril 2020 a pris fin le 10 août 2020. Les retours d'usage de cet acte authentique par comparution à distance étant positifs, la Chancellerie a décidé de le pérenniser en autorisant par décret du 20 novembre 2020 D. no 2020-1422, 20 nov. 2020, instaurant la procuration notariée à distance ; voir infra no . , et pour une période de cinq années, la signature de procurations authentiques par comparution à distance, selon des modalités techniques d'échange de consentement et de signature équivalentes.
Les questions de fond sur la signature d'un acte authentique par comparution à distance sont traitées par la troisième commission du présent rapport V. infra, nos et s. .

La signature qualifiée du client dans l'acte avec comparution à distance

Le Conseil supérieur du notariat est habilité par l'ANSSI pour délivrer des signatures qualifiées aux notaires dans des cérémonies de face à face, mais les notaires ne sont pas habilités par l'ANSSI à délivrer des signatures qualifiées à leurs clients. Cette précision a son importance dans la compréhension du mécanisme de signature avec comparution à distance.
En effet, lorsque le notaire signe un acte authentique électronique au moyen de sa clé Real en la présence physique de ses clients, l'identité des signataires et le contenu de l'acte signé bénéficient de la présomption de fiabilité posée par l'article 1367 du Code civil501. Le notaire est en mesure de vérifier en présentiel l'identité de son client, il en atteste bien souvent aux termes de l'acte et sa signature de niveau qualifié apposée sur l'acte électronique apporte toutes les garanties de fiabilité requises pour un acte authentique. Il convient toutefois de souligner que dans ce cas, le notaire ne fait que recueillir l'image de la signature manuscrite de ses clients, la signature de ces derniers n'étant pas de niveau qualifié comme celle du notaire qui authentifie l'acte.
En revanche, la signature d'un acte avec comparution à distance suppose la signature d'une attestation de consentement par le client au moyen d'une signature de niveau qualifié. Les décrets des 3 avril 2020 et 20 novembre 2020 n'ont en effet pas reconnu la possibilité pour le notaire de vérifier l'identité de son client comme il le ferait en présentiel, et c'est le niveau de signature qualifiée du client qui en apporte les garanties. Les notaires n'étant pas habilités par l'ANSSI à délivrer des signatures qualifiées à leurs clients, la signature d'un acte avec comparution à distance suppose donc de recourir à un prestataire extérieur à la profession pour répondre aux conditions édictées par les exigences de la signature qualifiée.
À ce jour, l'ANSSI, seul organe habilité à délivrer les qualifications nécessaires, n'a agréé qu'un seul opérateur capable de fournir un système de signature qualifiée à des clients, professionnels ou particuliers : la société DocuSign. La signature qualifiée proposée par DocuSign est cependant très lourde en pratique, puisqu'elle requiert une identification en face à face des signataires, qui ne peut se faire qu'en présentiel (donc inapplicable aux contrats en ligne et à distance, à moins que l'émetteur du contrat ait, dans certaines conditions, déjà rencontré les signataires et qu'à cette occasion ils lui aient remis leurs documents d'identité, leur numéro de téléphone et leur adresse e-mail), ou en visioconférence par un procédé techniquement contraignant qu'un seul opérateur en Europe est à même de fournir, la société IDnow502.

La certification de signature à l'ère du numérique

Les notaires sont régulièrement sollicités pour procéder à des certifications de signature sur des documents papier. Cet usage non codifié ni réglementé se présente de la manière suivante : une personne connue du notaire ou en mesure de lui justifier de son identité signe devant lui un document sous signature privée et le notaire contresigne ce document à l'effet de certifier l'identité de la personne qui a signé. Cette certification de signature n'a d'efficacité que pour la vérification de l'identité du signataire et n'emporte pas vérification du consentement ou encore moins du discernement de la personne qui a signé. Il est d'ailleurs fréquent que le notaire appose une mention avant sa signature selon laquelle il ne fait que certifier l'identité et la signature matérielle du signataire. En aucun cas l'acte ainsi signé n'est un acte authentique, le notaire n'apposera d'ailleurs pas le sceau de la République sur un tel document.

Rien n'interdit <em>a priori</em> au notaire de faire la même chose sur support électronique. En empruntant la méthode technique utilisée pour l'acte authentique électronique, la contre-signature du notaire avec son dispositif de signature qualifiée permet aux signataires de l'acte sous seing privé de n'user que d'un système de signature par apposition d'une image de la signature manuscrite. En effet, la signature par le notaire emportera, par sa qualité d'officier public, certification de l'identité des signataires et, par l'usage de sa signature qualifiée, un cryptage asymétrique et donc la sécurisation du document. Le notaire veillera à remettre à chacun des signataires un fichier numérique sur lequel les certificats de signature sont existants et lisibles.