La réponse à une logique indemnitaire par une responsabilité sans faute

La réponse à une logique indemnitaire par une responsabilité sans faute

Rapport du 117e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2021
La responsabilité sans faute existe déjà. L'autonomie naissant de l'évolution des nouvelles technologies est propice à son développement.
Le raisonnement est analogue en matière de smart contract. Le développer nécessite de déplacer la responsabilité de son fonctionnement défectueux vers son programmeur. Les cocontractants ne comprennent pas nécessairement le code informatique et n'ont pas d'emprise sur son exécution. Ils en perdent le contrôle.

L'exemple des véhicules autonomes

L'autonomie a pour objectif de retirer au conducteur toute préoccupation quant au fonctionnement du véhicule. Il enregistre la destination à atteindre puis se laisse véhiculer. Actuellement, l'autonomie de ces véhicules n'a pas encore atteint le stade final. La loi Badinter591, imputant la responsabilité au conducteur, continue de s'appliquer. Le conducteur est donc responsable alors même qu'objectivement, il n'a commis aucune faute. Imputer la faute au conducteur a une logique indemnitaire. Dans l'avenir, il est probable que la responsabilité glisse vers le fabricant ou le concepteur592 compte tenu de la perte progressive du pouvoir d'usage, de direction et de contrôle. Pour que le marché des véhicules autonomes se développe, cette évolution sera indispensable. Elle est préconisée par le Parlement européen dans sa résolution du 12 février 2019593.
? La responsabilité du fait des produits défectueux. ? Le producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit, qu'il soit ou non lié par un contrat avec la victime (C. civ., art. 1245). Sans faute, la seule défectuosité le rend responsable de plein droit. La preuve de l'absence de faute ne l'exonère que dans des cas limitativement définis (C. civ., art. 1245). La notion de dommage est large. Il peut s'agir d'un dommage à la personne ou aux biens autres que le produit défectueux (C. civ., art. 1245-1) Un lien de causalité entre le dommage et le défaut doit être établi (C. civ., art. 1245-8). La responsabilité du fait des produits défectueux ne peut pas être écartée contractuellement (C. civ., art. 1245-14).
Pour retenir la responsabilité du programmeur de smart contract, il faut :
  • assimiler le smart contract à un produit et le programmeur à un producteur ;
  • prouver un dommage directement lié à la défectuosité du smart contract.
Le produit n'est pas une notion de droit. Le vocabulaire évoque plutôt une notion commerciale ou industrielle. Le smart contract est un logiciel. Dans une même approche, il peut s'analyser comme un service. Le logiciel sert le contrat. Sa défaillance se mesure au degré de divergence entre la volonté des parties exprimée à l'origine en langage naturel et le résultat finalement obtenu.
Le logiciel n'est pas défini juridiquement. Seul l'article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle (CPI, art. L. 112-2) le considère comme une œuvre de l'esprit. Dans sa transposition de la directive de 1985 relative à la responsabilité des produits défectueux, le Code civil définit le produit comme un bien meuble (C. civ., art. 1245-2). À première vue, le smart contract pouvant être qualifié de meuble incorporel n'est pas exclu. La qualification de « produit » a été admise expressément pour l'électricité, également meuble incorporel. Mais encore faut-il qu'il y ait un producteur. Il est défini comme le fabricant (C. civ., art. 1245-5). Le vocabulaire tend vers le matériel. Sauf à viser expressément le smart contract dans la loi à l'instar de l'électricité, il semble difficile de l'assimiler à un produit en tant que tel. Le logiciel peut être inséré dans le produit pour assurer son bon fonctionnement, mais il n'est pas le produit lui-même.
Appréhender le smart contract au moyen du droit de la responsabilité des produits défectueux sans adaptation du droit positif au préalable est impossible. Au surplus, la marge de manœuvre laissée aux États membres pour la transposition de la directive de 1985 est restreinte. La Cour de justice a déjà eu l'occasion de rappeler à la France que l'objectif poursuivi par la directive est « une harmonisation totale des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres » CJCE, 25 avr. 2002, aff. C-52/00, Commission c/ République française, ECLI :EU :C :2002 :252, pt 24. . L'extension systématique de la notion de producteur au distributeur avait alors été reprochée à la France au prétexte qu'elle n'était reconnue par la directive qu'en cas d'impossibilité d'identification du fabricant Cons. CE, dir. 85/374/CEE, 25 juill. 1985, art. 3, § 3. . L'extension de la notion de producteur au programmeur serait probablement censurée.
En revanche, la directive ne porte pas atteinte aux droits dont la victime d'un dommage peut se prévaloir au titre du droit de la responsabilité contractuelle ou extracontractuelle ou au titre d'un régime spécial de responsabilité existant au moment de la notification de la directive de 1985 Cons. CE, dir. 85/374/CEE, 25 juill. 1985, art. 13 ; C. civ., art. 1245. . La jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes CJCE, 25 avr. 2002, aff. C-52/00, Commission c/ République française, ECLI :EU :C :2002 :252, pt 24. limite considérablement l'application d'autres régimes de responsabilité que celui propre aux produits défectueux : le cumul est interdit. Un autre régime de responsabilité que celui propre aux produits défectueux ne peut jouer que si les conditions de la responsabilité spéciale du fait des produits défectueux ne sont pas réunies.

L'interprétation étasunienne

Aux États-Unis, le logiciel est considéré comme un service et non comme un produit594. L'engagement de la responsabilité du programmeur sur le fondement de la responsabilité du fait des produits défectueux est écarté. Par exception, il est admis qu'un logiciel défaillant imbriqué dans un objet matériel engage la responsabilité du fabricant et du fournisseur. La responsabilité du programmeur est donc retenue avec celle du fabricant si le code est incarné. Dans une logique d'indemnisation, la responsabilité du fournisseur est souvent retenue lorsque celle du fabricant ne peut pas l'être.
? La responsabilité du fait des choses. ? La préexistence de la responsabilité du fait des choses à la directive de 1985 justifie sa cohabitation avec la responsabilité du fait des produits défectueux. Classée au rang des responsabilités délictuelles, elle est par principe applicable uniquement lorsque la responsabilité contractuelle ne l'est pas Par application du principe de non-cumul des deux ordres de responsabilité civile, V. supra, no . . Indifférent à cette scission traditionnelle (C. civ., art. 1245), le champ d'application de la responsabilité des produits défectueux semble plus large au premier abord. Toutefois, la jurisprudence de la Cour de cassation est plus tempérée. La responsabilité du cocontractant a été retenue pour des dommages causés « non seulement par sa faute mais encore par le fait des choses qu'il met en œuvre pour l'exécution de son obligation contractuelle » Cass. 1re civ., 17 janv. 1995 : Bull. civ. 1995, I, no 43, p. 29. . En définitive, la responsabilité du fait des choses tend à dépasser le clivage traditionnel entre responsabilités contractuelle et délictuelle.
S'il répond à la définition d'une chose, le smart contract défectueux pourrait donc engager la responsabilité de son propriétaire. Une chaîne de responsabilité pourrait alors être mise en place. La partie se sentant lésée engagera la responsabilité de son cocontractant. Lui-même usera d'une action récursoire (C. civ., art. 1251) contre la personne à l'origine du mauvais « encapsulage » du contrat dans le smart contract É. Caprioli, B. Charpentier, V. Chavanne, J. de Labriffe, D. O'Kane, C. Roquilly, A. Touati et É. Viguier, Blockchain?Blockchain et smart contracts : enjeux technologiques, juridiques et business : CDE mars 2017, no 2, entretien 2. . Le juge devra alors répartir les responsabilités entre le programmeur et les parties selon leur niveau d'intervention. Le cas échéant, le jeu de la solidarité permettra à la victime d'obtenir l'entière réparation de son dommage La proposition de loi du 29 juill. 2020 prévoit la rédaction suivante (C. civ., art. 1267) : « Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles sont solidairement tenues à réparation envers la victime. Si toutes ou certaines d'entre elles ont commis une faute, elles contribuent entre elles à proportion de la gravité et du rôle causal du fait générateur qui leur est imputable. Si aucune d'elles n'a commis de faute, elles contribuent à proportion du rôle causal du fait générateur qui leur est imputable, ou à défaut par parts égales ». .
On est responsable de plein droit des choses que l'on a sous sa garde (C. civ., art. 1242). Il s'agit d'une responsabilité sans faute Cass. civ., 29 juin 1896, Teffaine : D. 1997, I, 433, note Saleilles. . Pour cela, le smart contract doit pouvoir être qualifié de « chose ».
La chose a une définition plus large que le produit. Elle peut être un bien corporel ou non. Elle a indifféremment un caractère inoffensif ou dangereux Cass. ch. réunies, 13 févr. 1930, Jand'heur : GAJ civ., 11e éd., no 193 ; S. 1930, 1, 121, note P. Esmein. . Elle peut être ou non atteinte d'un vice Cass. ch. réunies, 13 févr. 1930, Jand'heur : GAJ civ., 11e éd., no 193 ; S. 1930, 1, 121, note P. Esmein. . Elle est à l'état solide, liquide ou gazeux. Elle peut même prendre la forme d'ondes sonores ou d'impulsions électromagnétiques Cass. 2e civ., 27 sept. 2012, no 11-11.762.?TGI Paris, 27 févr. 1991 : JCP G 1992, II, 21809, note P. Le Tourneau. . Sanctionner le fonctionnement anormal du smart contract est à la portée de l'article 1242 du Code civil (C. civ., art. 1242). Son immatérialité est sans incidence au regard de la conception jurisprudentielle de la chose. En revanche, des discussions doctrinales tendent à restreindre cette définition aux choses matérielles uniquement. Entendant ces voix, la proposition de réforme du 29 juillet 2020 prévoit de limiter la responsabilité du fait des choses aux « choses corporelles » www.senat.fr/leg/ppl19-678.html, art. 2242. . Dans le cas où il serait adopté en l'état, le smart contract serait définitivement exclu de ce cas de responsabilité.
La garde suppose l'usage, le contrôle et la direction de la chose Cass. ch. réunies, 2 déc. 1941, Franck : GAJ civ., t. II, no 200. . Ici encore la notion est large. La jurisprudence admet que le propriétaire puisse ne pas être le gardien si la preuve est faite de sa perte de contrôle sur la chose. Toutefois, elle reconnaît aussi que remettre la chose à autrui n'exclut pas d'en conserver le contrôle. Ainsi, confier la mise à exécution du contrat au programmeur du smart contract n'exclurait pas que le propriétaire en conserve la garde. Une fois encore, cette analyse permettrait la mise en œuvre d'une chaîne de responsabilité garantissant l'indemnisation du contractant subissant le dommage.
Reste que l'autonomie pose la question du lien de causalité. Selon la nature du fait dommageable, la qualité de gardien est discutable. Déterministe, le smart contract réalise toutes les tâches programmées et rien que celles-ci. Il n'a pas d'autonomie dans la prise de décision de réaliser les tâches fixées. Seule l'exécution est autonome. Si l'exécution dommageable résulte d'une erreur de programmation, la responsabilité du gardien peut être retenue. Mais qu'en est-il en cas de bug informatique ou d'exécution du contrat par le smart contract aveugle en dépit de nouvelles circonstances ?
S'agissant du bug informatique, la théorie doctrinale de la causalité adéquate retient qu'un fait n'est causal que lorsque le dommage était prévisible au moment où il s'est produit. La jurisprudence fait preuve de souplesse en la matière. Le juge ne recherche pas le fait à l'origine du dommage. Il effectue un tri afin de sélectionner les faits lui paraissant être les plus à même d'en être la cause. L'objectif est davantage d'aboutir à une décision lui semblant juste qu'établir l'enchaînement réel des faits ayant mené au dommage. Retenir une responsabilité quelle que soit la cause de l'exécution dommageable répond à une logique indemnitaire, à l'instar de la responsabilité du conducteur d'un véhicule autonome V. supra, no . . Il faut un responsable pour indemniser la victime. Il est incontestable qu'une fois le smart contract enclenché, le propriétaire comme le programmeur n'en ont plus le contrôle.
L'absence de discernement du smart contract peut également entraîner le dommage mais aussi contribuer à l'aggraver. Il s'agit d'une conséquence directe de l'utilisation du smart contract. Garantir le juste équilibre entre les parties requiert au minimum d'assurer une information sur l'automaticité et l'inéluctabilité du smart contract V. supra, no . . La confiance est à ce prix.
? L'articulation des responsabilités. ? Reconnaître le smart contract comme un produit est une première solution pour instaurer une responsabilité. Si le smart contract relève du champ d'application matériel et temporel de la responsabilité des produits défectueux, la responsabilité du fait des choses est écartée CJCE, 25 avr. 2002, aff. C-52/00, Commission c/ République française, ECLI :EU :C :2002 :252. . En revanche, la responsabilité du fait des choses pourra s'appliquer chaque fois que les conditions de la responsabilité du fait des produits défectueux ne seront pas réunies.
La chose est plus large que le produit. La prescription de l'action en responsabilité du producteur est enfermée dans un délai de dix ans à compter de la mise en circulation du produit (C. civ., art. 1245-15) et de trois ans à compter du moment où la victime aurait dû en avoir connaissance (C. civ., art. 1245-16). La responsabilité du fait des choses est soumise à la prescription de droit commun de cinq ans à compter du moment où le fait à l'origine du dommage a dû ou aurait dû être connu (https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000019017112). Elle est donc plus longue que celle de la responsabilité du fait des produits défectueux. L'état des connaissances scientifiques et techniques doit être suffisamment avancé au moment de la mise en circulation pour déceler l'existence du défaut. Compte tenu des évolutions de l'intelligence artificielle, il est fort probable que les smart contracts programmés machine to machine se développent L'IoT permet aux machines d'interagir entre elles sans intervention humaine. Par exemple, il existe des places de stationnement connectées capables de communiquer avec des véhicules également connectés pour leur indiquer qu'elles sont disponibles. Il est permis d'imaginer qu'à l'avenir la place et le véhicule concluront directement un contrat de réservation sans intervention humaine. . Le producteur pourra se dégager de sa responsabilité en prouvant que l'état de la technologie ne permettait pas de déceler le degré de prise de décision par la machine au moment de son développement.

Proposition

Le smart contract peut être admis comme un produit afin de respecter un parallélisme entre algorithme « incarné » et algorithme « nu ».
La restriction de la responsabilité du fait des choses aux seules choses corporelles envisagée dans la proposition du 29 juillet 2020 doit être abandonnée.
? Les assurances.?Les divers conseils, avocats, notaires… intervenant dans la conception d'un contrat sont assurés. En effet, la logique indemnitaire est toujours sous-jacente. Reconnaître la responsabilité d'un intervenant est inutile s'il n'est pas en mesure d'indemniser la victime du dommage. Le programmeur de smart contract devrait également être contraint de souscrire une assurance professionnelle. Une réflexion pourrait également être menée sur la création d'un fonds de garantie Pour un autre exemple de l'enjeu des assurances, V. supra, nos et s., sur la question du BIM ; V. infra, nos et . . Son utilisation pourrait notamment être liée à l'impossibilité d'identification du programmeur du smart contract.
La technologie smart contractuelle ne doit pas faire l'objet d'un désengagement sur le plan du droit interne. Le caractère mondial de la blockchain publique n'exclut pas qu'elle puisse être appréhendée localement, par la loi nationale. La loi est parfois inefficace mais elle a une fonction protectrice. En revanche, l'absence d'encadrement international conduit au pluralisme des autorités internes compétentes. Une même question peut recevoir des réponses divergentes. Ce constat mène à s'interroger sur le rôle du droit international en la matière.