La portée de la force obligatoire du contrat

La portée de la force obligatoire du contrat

Rapport du 117e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2021
? L'attrait du smart contract au regard de la force obligatoire. ? La force obligatoire est considérée de manière stricte comme le corollaire de la liberté contractuelle. Les parties ne peuvent pas contester l'exécution des engagements librement souscrits. En ce sens, Bufnoir voyait dans le contrat « une sorte de loi privée » ne pouvant être modifiée sous aucun prétexte C. Bufnoir, Propriété et contrat, Rousseau, 1900, p. 744. . Sacraliser le lien contractuel crée un climat de confiance. La signature d'un contrat doit engager les parties de sorte que les effets voulus soient indiscutablement ceux produits. Un smart contract est un code inarrêtable dès lors que les conditions fixées initialement sont réunies. Son inscription sur une blockchain, registre réputé infalsifiable, le rend immuable. Inéluctable et intangible, le smart contract fait écho à la force obligatoire du contrat. Ses caractéristiques sont un gage de sécurité juridique en ce que les effets voulus initialement seront les effets produits lors de l'exécution du contrat. Il est aveugle à toute modification éventuellement intervenue entre la conclusion et l'exécution du contrat. Ni les parties ni le juge ne peuvent l'interrompre. Le smart contract n'a aucune réflexion sur la teneur des obligations exécutées. Il sert une logique économique où efficacité, gain de temps et réduction des coûts dominent.
En pratique, cela se traduit par le rejet de toute intervention extérieure au contrat. Le smart contract procède d'une logique libertarienne. L'État ne doit avoir que des fonctions régaliennes sans aucune ingérence dans la sphère privée. La coopération entre les individus doit être libre et volontaire sans interférence extérieure. Le contrat est la chose des parties. Il est intangible. Toute autorité extérieure en est exclue.

L'enregistrement des mutations immobilières au Ghana : État

L'absence de sécurisation des mutations immobilières contribue à freiner l'économie du continent africain. Les investisseurs sont frileux à l'idée d'acquérir des terres sans pouvoir s'assurer de l'identité du propriétaire. Le propriétaire lui-même voit sa capacité d'endettement amoindrie par le fait de ne pas pouvoir donner son bien en garantie, son titre faisant défaut. Les transmissions successorales en sont également complexifiées.
Face à ce constat, l'organisation non gouvernementale Bitland a entrepris au Ghana l'enregistrement des titres de propriété sur une blockchain 446. Ce projet, bien que bénéficiant d'une approbation de l'État ghanéen, n'intervient pas sous son égide. Il met en évidence une insuffisance de l'État et propose un moyen indépendant de la pallier.
La technologie blockchain se présentant comme un moyen fiable de restaurer la confiance des acteurs de l'immobilier ghanéen, l'État est mis à l'écart. Le contrat social devient inutile.

Le libertarianisme ou le rejet de toute intervention extérieure au contrat

Le libertarianisme s'oppose à la théorie du contrat social. Forgée par Hobbes, elle se fonde sur le postulat que « l'homme est un loup pour l'homme »511. Si l'homme se comporte de façon naturelle, il n'est pas civilisé. Il est individualiste. Il recherche le moyen de satisfaire ses propres besoins sans attacher d'importance aux autres. Pour survivre, l'homme doit faire appel à un tiers de confiance (le Léviathan)512 ayant pour mission d'assurer sa protection. Dans un environnement où règnent l'insécurité et le chaos, il échange sa liberté contre sa sécurité. Rousseau fait le même constat. La justice ne peut pas se définir comme « le droit du plus fort ». L'inverse reviendrait à reconnaître que les personnes les plus puissantes sont toujours les plus justes513. La théorie du contrat social est celle de la confiance des hommes dans un système, une société, un État, pour survivre malgré l'insécurité naturelle.
Les grands principes du Code civil sont issus d'un double héritage. La conception aristotélicienne selon laquelle le contrat est le fruit de la rencontre des volontés, et la philosophie des Lumières aux termes de laquelle le contrat doit respecter l'ordre légal514. Au fil du temps, le volontarisme s'est vu tempéré par l'interventionnisme étatique.
L'interventionnisme étatique. Sur un plan politique, au lendemain de la Première Guerre mondiale, le communisme prône un État fort régulant l'institution contractuelle. Des règles impératives réglementent le rapport contractuel au nom de l'intérêt général et de l'utilité sociale du contrat. Face au contexte économique d'entre-deux-guerres, cette pensée communiste apparaît protectrice de l'intérêt des plus faibles. Réglementer le contrat afin d'empêcher le « fort » de dicter la règle au « faible » séduit dans un monde où les rapports de force s'amplifient.
L'ordre public économique de direction supplante la volonté dans le contrat. Selon les cas, il impose sa conclusion515, la personne du cocontractant516, ou encore son contenu517. Il maîtrise la concurrence en canalisant l'activité contractuelle. Les prix sont fixés d'autorité et des taxes dissuasives sont instaurées518. Exclue la volonté créatrice de droit, le contenu du contrat est dicté par la loi. Il est dit « imposé », « forcé », « réglementé ».
La montée de l'impératif dans les droits du travail, de l'assurance, du bail, du transport, de la franchise… démontre son utilité. Mais sa rigidité aboutit parfois à créer l'effet inverse de celui recherché. La fixation des prix rompt avec la réalité du marché. La protection des faibles aboutit à leur exposition. Surprotéger le locataire revient à inciter les propriétaires à conserver des logements vides et décourage l'investissement locatif. Les entreprises trop contraintes par le droit du travail délocalisent leurs sites… À vouloir équilibrer le contrat, on déséquilibre son environnement.
L'incarnation de l'État par le juge. Sur un plan civil, le jeu contractuel n'est plus seulement la chose des parties. Le juge contrôle l'équilibre structurel du contrat au jour de sa formation (C. civ., art. 1169 et s.) et la proportionnalité des obligations contractuelles au cours de son exécution. Même raisonnablement négocié, le contrat peut être remis en question si le changement imprévisible des circonstances entraîne une exécution excessivement onéreuse pour l'une des parties (C. civ., art. 1195). Il est de la compétence du juge de réviser le contrat équilibré au moment de sa conclusion, devenu déséquilibré lors de son exécution.
L'ordonnance de 2016 s'inscrit dans cette approche. Elle donne au juge sa confiance. Il est devenu « maître de l'équilibre contractuel et censeur des bonnes affaires. (…) les parties ne sont plus l'alpha et l'oméga de l'équilibre et de la justice contractuelle »519. Le Code civil donne par principe le pouvoir au juge de tracer les contours de sa mission de recherche d'un équilibre contractuel.
Le rejet de l'interventionnisme par la technologie blockchain et le smart contract . La blockchain a pour vocation de disrupter l'intervention de l'État. Plus besoin du contrat social si la technologie joue le rôle de tiers de confiance. Dans un monde sans cesse en recherche d'efficacité et de rapidité, un contrat suspendu à l'interprétation du juge inquiète. Lors de telles crises de confiance, les sociétés modernes recherchent souvent une réponse technologique permettant de se passer de toute intervention humaine extérieure au contrat520. Comme un retour aux sources, le smart contract s'inscrit dans cette logique d'autorégulation. Il propose de garantir la force obligatoire du contrat tel qu'il a été voulu ab initio par les parties.
? Les autres conceptions de la force obligatoire. ? L'article 1103 du Code civil (C. civ., art. 1103) reprend en substance l'ancien article 1134selon lequel les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. La formule est reprise de Domat J. Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel, Livre Ier, titre I, section II, VII. . Pour cet auteur, la loi n'est pas une contrainte. C'est une règle permettant au juge de mesurer les droits et les obligations des parties. Elle ne s'impose pas à lui si elle lui paraît inéquitable. Saleilles, et plus tard le mouvement solidariste, adhèrent à cette définition du contrat comme une norme de référence. Le contrat est un outil de coopération où les parties œuvrent dans un but commun et non uniquement pour la satisfaction de leurs intérêts individuels respectifs R. Saleilles, De la déclaration de volonté, Pichon, 1901, no 88. . Le juge prend une place prépondérante au sein du contrat. Il a le pouvoir de s'éloigner de la règle notamment si l'équité l'impose.

Regards comparatistes sur la force obligatoire et l'exécution en nature

En droit français, l'exécution peut avoir lieu en nature ou par équivalent. Mais la Cour de cassation affirme clairement le droit à l'exécution forcée en nature449 (C. civ., art. 1221 et 1341). Sur le plan légal, la différence de traitement compte tenu de la nature de l'obligation450 a été abandonnée (C. civ., art. 1221). En tant que droit reconnu au créancier, l'exécution en nature est le principe. L'ordonnance du 10 février 2016 a renforcé ce droit. Il reconnaît notamment au créancier la possibilité de faire valoir ses droits après mise en demeure sans qu'une décision de justice soit nécessaire. De même, la promesse de vente vaut vente dès la levée d'option quand bien même le promettant l'aurait révoquée (C. civ., art. 1124, al. 2). En revanche, elle l'a affaibli en admettant l'exception à l'exécution en nature lorsqu'il existe une disproportion manifeste entre le coût engendré pour le débiteur de bonne foi et l'intérêt du créancier. Auparavant, l'exécution par équivalent n'était admise que si l'exécution en nature était impossible. Cette vision de la force obligatoire est restrictive. Elle est retenue de manière plus rigoureuse encore par les défenseurs du smart contract. Pour autant, elle n'est pas la seule possible.
Dans les pays de Common Law, la force obligatoire ne s'entend pas de l'exécution en nature. Le débiteur manquant à ses obligations s'expose à une sanction juridique. La force obligatoire du contrat est la conséquence de son existence en tant que norme. Le juge sanctionne le manquement sur le fondement du contrat. L'exécution en nature n'est ordonnée que si la preuve du caractère « inadéquat » des dommages et intérêts est rapportée.
En droit allemand, la non-exécution est également sanctionnée par des dommages et intérêts. L'exemple du contrat de vente est significatif. Il se scinde en deux obligations : remettre la chose à l'acheteur et lui transférer la propriété (C. civ. allemand, § 433). Le contrat de vente fait naître l'obligation du vendeur de transférer la propriété et celle de l'acquéreur, de payer. Il s'agit du principe de séparation et d'abstraction. L'acte générateur de l'obligation et l'acte de disposition sont distincts. Si le transfert de propriété n'est pas réalisé, la vente se résoudra en dommages et intérêts.
Le droit chinois évolue vite en mêlant sa culture et l'observation des droits occidentaux. La Chine a adopté un nouveau Code civil le 28 mai 2020 avec entrée en vigueur le 1er janvier 2021. La force obligatoire y est évoquée à l'article 509. La notion, comme nombre de textes dans ce code, est fortement inspirée du droit continental451. La loi chinoise sur le contrat du 15 mars 1999 était déjà imprégnée du droit français, notamment concernant la force obligatoire et le principe d'inviolabilité des contrats (art. 8).
? La place de la force obligatoire dans le Code civil. ? Aucune prise de position explicite sur la portée de la force obligatoire ne résulte de l'ordonnance du 10 février 2016. Quelques indices transparaissent néanmoins.
L'ancien article 1134 (C. civ., art. 1134) dépendait du chapitre III « De l'effet des obligations ». Le nouvel article 1103 (C. civ., art. 1103) reprend en substance le premier alinéa de l'ancien article 1134 (C. civ., art. 1134) comme un principe général. Il est une disposition liminaire chapeautant le sous-titre 1, dédié au contrat, du titre III, lui-même consacré aux obligations. Ainsi, « l'essentiel de la force obligatoire n'est pas le résultat produit [que les contractants soient tenus d'obligations], mais le fait que le contrat crée de telles obligations de la même manière que la loi pourrait en créer. » P. Ancel, Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat : RTD civ. 1999, p. 771 et s., no 2. . La loi est une norme de référence pour le juge. Le contrat l'est également. L'article 1193 (C. civ., art. 1193) reprend l'alinéa 2 du même ancien article 1134 (C. civ., art. 1134) ; il chapeaute la sous-section désormais consacrée à la force obligatoire.
L'article 1103 (C. civ., art. 1103) se place entre l'article 1102 (C. civ., art. 1102) consacrant la liberté contractuelle et l'article 1104 (C. civ., art. 1104) exigeant des contrats qu'ils soient négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cela implique de les combiner N. Dissaux et C. Jamin, Réforme du droit des contrats : D. 2018, p. 9. . La force obligatoire étant la suite logique de la liberté contractuelle, les articles 1102 et 1103 (C. civ., art. 1102 et 1103) s'accordent naturellement. En revanche, l'énumération des différents stades où la bonne foi est nécessaire dissimule une possible distorsion entre l'engagement pris et son exécution. Le juge doit manier ces notions. Sans bafouer le contrat, il doit garantir une certaine équité.
Le rôle attribué au juge transparaît dans d'autres dispositions du Code civil. Ainsi les articles 1164 et 1165 (C. civ., art. 1164 et 1165) du Code civil lui permettent de rééquilibrer indirectement les contrats-cadre ou de prestation de service par l'allocation de dommages et intérêts lorsque l'une des parties a commis un abus dans la fixation du prix. L'article 1170 du Code civil (C. civ., art. 1170) lui permet de réputer non écrites des clauses privant de sa substance l'obligation essentielle du débiteur. L'article 1171 du Code civil (C. civ., art. 1171) lui permet d'éradiquer les clauses abusives non négociables dans les contrats d'adhésion. Il peut intervenir pour modérer ou augmenter la clause pénale manifestement excessive ou dérisoire (C. civ., art. 1231-5). Il peut réviser le contrat, voire y mettre fin en cas d'imprévision (C. civ., art. 1195) Cet article n'est pas d'ordre public. Les parties au contrat peuvent expressément l'écarter. . En cas de disproportion manifeste entre le coût pour le débiteur de bonne foi et l'intérêt pour le créancier, le débiteur peut être autorisé à ne pas exécuter le contrat en nature (C. civ., art. 1221). Ces exemples démontrent que le contrat est une norme servant de référence pour le juge. Il s'y reporte mais n'est pas contraint par ses dispositions. Le juge perçoit les faits et y apporte une réponse de manière pragmatique grâce aux moyens légaux prévus par le Code civil. Observer les pouvoirs du juge sous cet angle dessine une différence de taille avec le smart contract. Le juge adapte sa décision à la réalité des faits. À l'inverse, le smart contract est déterministe. Une cause mène à une conséquence, de manière inéluctable. Une limite du smart contract est perceptible dans le manque de souplesse du mécanisme.
Le smart contract n'en apparaît pas moins comme un outil utile à renforcer le contrat (§ II) .