Approfondissement au regard des clauses de voie parée et du pacte commissoire

? L'interdiction de la clause de voie parée. ? La clause de voie parée est celle par laquelle le constituant d'une sûreté réelle consent au créancier gagiste, nanti ou hypothécaire la possibilité de procéder à la vente du bien grevé, sans suivre les formalités de saisie. Autrefois fréquente dans les contrats de prêt, elle permettait de faire exception à la loi dès le commandement de payer demeuré infructueux Assoc. H. Capitant, G. Cornu (ss dir.), Vocabulaire juridique, PUF, 13^e éd., 2020, p. 1071. . En adjoignant un smart contract à une telle clause, le système devient impitoyable. L'automatisation pourrait concerner non seulement la mise en demeure mais également, par exemple, la saisine du notaire choisi au préalable par les parties pour réaliser la vente aux enchères du bien hypothéqué en cas de défaillance du débiteur. Cependant, les articles 2458, alinéa 2 du Code civil (C. civ., art. 2458, al. 2) et L. 311-3 du Code des procédures civiles d'exécution (CPC ex., art. L. 311-3) interdisent la clause de voie parée en matière immobilière. Elle est également prohibée en matière mobilière (C. civ., art. 2346) Assoc. H. Capitant, G. Cornu (ss dir.), Vocabulaire juridique, PUF, 13^e éd., 2020, p. 1071. .

Sur le papier, le mécanisme est infaillible. Cependant, il se heurte à plusieurs obstacles liés à la qualification juridique du pacte commissoire mais aussi à ses conséquences, notamment en droit des sûretés et des entreprises en difficulté.

La stipulation d'un pacte commissoire n'empêche pas plus le débiteur de disposer de son bien. Dans cette hypothèse d'aliénation du bien grevé à un tiers, la mise en œuvre automatisée du pacte commissoire au moyen d'un smart contract est plus radicale que l'exercice d'un droit de suite. Le créancier se voit transférer la propriété du bien, le tiers étant corrélativement exproprié. En matière immobilière, la seule inscription du pacte commissoire sur la blockchain ne vaut pas opposabilité aux tiers ; la créance assortie d'un pacte commissoire uniquement inscrite sur la blockchain est inefficace puisqu'elle ne confère pas de droit de préférence. Seule la publicité foncière le permet. Au moment de la réalisation du pacte commissoire, la plénitude du transfert de propriété est subordonnée à son constat par acte notarié publié au service de la publicité foncière. La blockchain ne rendant pas le transfert de propriété opposable aux tiers, un smart contract ne garantit en rien les droits du créancier en matière immobilière.

Un smart contract interdit au créancier de différer la mise à exécution du pacte commissoire si elle n'a pas été prévue dans le contrat initial. Pourtant, un délai de grâce peut être demandé par le débiteur défaillant dans les conditions de l'article 1343-5 du Code civil (C. civ., art. 1343-5). Il ne peut porter que sur une créance devenue exigible. Un smart contract s'exécutant immédiatement au jour de la défaillance empêche le débiteur d'user de cette possibilité. À l'inverse, un smart contract différé ou ayant maintenu une mise en demeure permet au débiteur de demander au juge un délai de paiement. L'appréciation du juge est factuelle. Il considère les situations respectives du débiteur et du créancier. L'octroi d'un délai de grâce fait obstacle au pacte commissoire. En revanche, si ce dernier est automatisé via un smart contract et qu'un délai est accordé postérieurement, le code est inarrêtable. Le transfert de propriété sera inscrit sur la blockchain.

? La portée limitée du pacte commissoire. ? L'ordonnance du 23 mars 2006 Ord. n^o 2006-346, 23 mars 2006, relative aux sûretés : JO 24 mars 2006, n^o 71, p. 4475, texte n^o 29. a autorisé le pacte commissoire. En prévoyant cette clause, le créancier se fait consentir le droit de s'approprier la chose affectée en garantie en cas de non-paiement à l'échéance. Au premier abord, l'automatisation sied parfaitement à l'effet radical d'une telle stipulation. L'exécution du pacte a lieu de plein droit en cas de défaillance du débiteur sans que son accord soit nécessaire. Si la date de transfert de propriété n'est pas mentionnée expressément dans le contrat de sûreté, le défaut d'exécution de l'obligation garantie constitue son fait générateur. Les parties peuvent écarter expressément la mise en demeure préalable à la réalisation du pacte. Un expert est nommé amiablement ou judiciairement pour déterminer la valeur du bien grevé comparativement à celle de la créance impayée (C. civ., art. 2348 et 2460). Si elle est supérieure, la différence est versée au débiteur défaillant ou consignée s'il existe d'autres créanciers garantis sur le même bien. La nomination de l'expert peut avoir lieu dès la conclusion du contrat. Le risque pour le débiteur est d'accepter celui désigné par le créancier sans l'avoir vraiment choisi.

Bien que le pacte commissoire puisse être mis en œuvre de la seule volonté du créancier, un acte est souvent nécessaire pour constater le transfert de propriété Rapport du 107^e Congrès des notaires de France, Cannes, 2011, Le financement : les moyens de ses projets, la maîtrise des risques, n^o 3187. . Sauf à ce que le débiteur accepte de signer cet acte, l'intervention du juge sera indispensable, rompant l'automaticité souhaitée. Le smart contract propose une alternative intéressante.

Le pacte commissoire peut être prévu dans le cadre d'un gage, un nantissement, une hypothèque ou une antichrèse. Seule l'antichrèse dépossède inévitablement le débiteur de son bien au bénéfice du créancier. Elle est la moins courante des garanties auxquelles un pacte commissoire peut être adjoint. En l'absence de dépossession Facultative en matière de gage, l'absence de dépossession est nécessaire dans le cadre d'un nantissement ou d'une hypothèque. , le processus smart contractuel, aussi efficace soit-il, ne garantit pas la remise de la chose. Seul le transfert de propriété est constaté sur la blockchain. En revanche, le créancier ne peut pas bénéficier matériellement du bien de manière certaine au jour du transfert. Sauf peut-être, dans l'exemple de la voiture connectée, si le véhicule est immobilisé au moyen d'une serrure connectée. En outre, l'inscription du transfert de propriété sur la blockchain ne rend nullement opposable aux tiers le droit du créancier sur un immeuble faute de satisfaire aux exigences de la publicité foncière.

L'ouverture d'une procédure collective s'oppose à la conclusion et à la réalisation d'un pacte commissoire (C. com., art. L. 622-7, L. 631-14 et L. 641-3). L'exécution automatique d'un pacte commissoire par un smart contract en dépit de l'ouverture d'une procédure est donc illicite. En effet, le smart contract est étranger à la dimension collective des procédures de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. Individualiste, il applique le contrat uniquement, sans regard sur la situation prise dans sa globalité V. supra, n^o . .