L'opposition d'intérêts

- Une difficulté sensible en cas d'habilitation générale. - Que doit faire le notaire lorsqu'il constate que l'accomplissement d'un acte, qu'il est chargé d'instrumenter, place la personne protégée et la personne habilitée en conflit d'intérêts ? Que l'on songe, par exemple, mais pas seulement, à une habilitation familiale qui aurait été confiée au conjoint, partenaire ou concubin, en voie de séparation avec la personne protégée, au moment de l'acte litigieux ou, plus spécifiquement, à la vente envisagée d'un bien immobilier dont l'usufruit appartient à la personne protégée et la nue-propriété à la personne habilitée. La notion d'opposition d'intérêts est une notion de fait que le juge des tutelles va souverainement apprécier ⁰⁶⁷⁶. Dès lors que la mission confiée à l'habilité porte sur un ou plusieurs actes déterminés, on peut légitimement penser que le juge aura pris soin de mesurer l'éventuelle opposition d'intérêts pour de tels actes avant d'habiliter la personne en question. Peu sensible par conséquent en cas d'habitation spéciale, la difficulté apparaît, en revanche, assurément plus sérieuse en présence d'une habilitation générale. Dès lors, nulle surprise de constater qu'en pareille occurrence, le conflit d'intérêts est envisagé par les textes, l'article 494-6, alinéa 6 du Code civil prévoyant que, par principe : « La personne habilitée dans le cadre d'une habilitation générale ne peut accomplir un acte pour lequel elle serait en opposition d'intérêts avec la personne protégée », en soulignant que : « Toutefois, à titre exceptionnel et lorsque l'intérêt de celle-ci l'impose, le juge peut autoriser la personne habilitée à accomplir cet acte ».

- De lege lata , la nécessité de recourir au juge. - L'habilitation familiale fonctionnant sans organe subrogé ou ad hoc, le contrôle judiciaire est donc instauré.

L'opposition d'intérêts soupçonnée, le juge doit être saisi. À ce propos, on peut constater, d'une part, qu'il n'y a pas de présomption posée pour caractériser une telle opposition dans un cas précis, véritable règle de fond, comme cela est parfois le cas pour d'autres mesures judiciaires et que, d'autre part, rien n'est prévu concernant la saisine du juge. Il en résulte que celle-ci peut être l'?uvre de la personne protégée, ce qui suppose qu'elle ait conscience du danger potentiel, de l'organe protecteur, ce qui postule sa bonne foi, ou alors d'un tiers, ce qui nécessite qu'il ait connaissance, ou mieux encore qu'il intervienne, d'une manière ou d'une autre, à l'acte envisagé. À l'évidence, le tiers en question peut être le notaire chargé d'instrumenter l'acte litigieux. Ce devoir d'alerte pesant sur le notaire rédacteur résulte de l'article 494-10 du Code civil, lequel offre la faculté au juge de statuer « à la demande de tout intéressé ou du procureur de la République sur les difficultés qui pourraient survenir dans la mise en ?uvre du dispositif ». Or, à l'évidence, le risque d'un conflit d'intérêts constitue une difficulté d'application de l'habilitation familiale, susceptible de justifier la saisine du juge.

L'opposition d'intérêts divulguée, le juge doit refuser à la personne habilitée la faculté d'accomplir un acte. Si le conflit d'intérêts constitue donc, par principe, un obstacle péremptoire à l'accomplissement de l'acte, il ne paralyse toutefois pas nécessairement l'action de la personne habilitée. Il l'encadre simplement. Il ne suffit pas de constater l'opposition d'intérêts et d'affirmer la paralysie de la procédure habituelle. Il faut débloquer la situation. Le but reste de protéger les intérêts du majeur sans décourager les bonnes volontés des organes protecteurs. C'est la raison pour laquelle le législateur permet au juge, nonobstant l'opposition identifiée, d'autoriser l'acte. Cette autorisation judiciaire obéit cependant à des conditions restrictives : non seulement elle est appelée à jouer exceptionnellement, mais elle est subordonnée, de surcroît, à l'intérêt du majeur protégé, qui doit être souverainement apprécié.

- De lege ferenda , l'intérêt de désigner un habilité subrogé ou ad hoc . - À l'instar de nombreux auteurs ⁰⁶⁷⁷, on peut s'étonner ici de la voie choisie par le législateur pour le traitement du conflit d'intérêts et regretter son choix d'un retour au juge, dont il aurait pu aisément faire l'économie. Faut-il se rappeler que l'avant-projet de l'ordonnance de 2015 attribuait au juge la faculté d'adjoindre à la personne habilitée un mandataire ad hoc ou un subrogé mandataire doté des prérogatives traditionnellement reconnues à cet organe tutélaire (C. civ., art. 454 et 455) et étendait, à l'habilitation familiale, les présomptions de conflit d'intérêts édictées sous la tutelle et la curatelle (C. civ., art. 508). L'article 494-6, alinéa 6, n'en a malheureusement conservé que le vestige.

L'objectif poursuivi, on peut le comprendre, a été d'éviter d'alourdir le procédé par la mise en place d'une cohabilitation. En opportunité, le choix opéré, en ce qu'il aboutit à une saisine du juge, laisse cependant songeur. Plus encore, il nous semble que cette volonté de simplification s'opère au détriment de la protection du vulnérable. En effet, on peut légitimement craindre qu'en l'absence de subrogé et d'information des proches, la régulation judiciaire des oppositions d'intérêts affectant le protecteur demeure théorique. Qui est destiné à suppléer, en l'absence de devoir d'alerte des tiers conçu sur le modèle de la curatelle et de la tutelle, la carence de la personne habilitée ? C'est dire toute la nécessité de favoriser le recours aux cohabilitations, seuls mécanismes fournissant ici le moyen d'instaurer un organe régulateur de l'exercice de la mission de la personne habilitée ⁰⁶⁷⁸.

En conséquence, et à l'instar de la solution préconisée en matière de curatelle et de tutelle, le juge devrait pouvoir désigner :

Cette préconisation se situe dans la lignée du rapport Caron-Déglise, qui a proposé de « prévoir la possibilité de subrogation ou de subrogation ad hoc dans la rédaction de l'actuel article 494-6 du Code civil » ⁰⁶⁷⁹.