L'objet et la coexistence de pouvoirs concurrents

- Principe de subsidiarité. - Outre les interférences entre les parties, rendues possibles par le maintien de la capacité à agir dont bénéficie le mandant, le mandat de protection future peut susciter, une fois déclenché, des situations de concurrence avec des tiers, dont le risque est aujourd'hui accru par l'absence de publicité dont il fait l'objet.

La loi du 23 mars 2019 ⁰¹⁷² a redéfini la hiérarchie des mesures qui peuvent être prises lorsqu'une personne ne peut plus subvenir seule à ses besoins en raison d'une altération de ses facultés personnelles. Renforçant le principe de subsidiarité, l'article 428 du Code civil prévoit que le mandat de protection future devient la première mesure envisagée ; suivent ensuite les règles de droit commun de la représentation, telles que la procuration, les règles tirées du droit des régimes matrimoniaux et « une autre mesure de protection moins contraignante », à savoir l'habilitation familiale ; enfin, en ultime recours, viennent les mesures de protection judiciaire traditionnelles que sont la sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle ⁰¹⁷³.

C'est à l'aune de cette hiérarchie que doivent être appréciées les situations de concurrences possibles.

- Conflits entre mandats. - Le mandat de protection future n'est pas consenti pour aujourd'hui mais pour demain, lorsque le mandant sera hors d'état de manifester sa volonté. Aussi, nous le redirons ⁰¹⁷⁴, ce mandat de protection future peut-il être précédé utilement d'un mandat général, ce chaînage organisé permettant d'accompagner astucieusement « l'accomplissement d'une réalité progressive » ⁰¹⁷⁵. Le mandant peut également, avant la signature du mandat de protection future, avoir constitué des mandataires spéciaux. Bien sûr, si le mandataire de protection future était le mandataire de l'opération antérieure, aucune difficulté n'apparaît. Dans le cas contraire, cette pluralité de mandats peut alors naturellement susciter une concurrence de pouvoirs entre les différents mandataires. Doit-on considérer que le mandat de protection future révoque implicitement les mandats antérieurs ? Il n'existe pas, dans le droit du mandat, de forme obligée de révocation, laquelle peut être seulement implicite. Les dispositions de l'article 428 du Code civil invitent à privilégier le mandat de protection future et donc à considérer que sa mise en ?uvre constitue chez le mandant une volonté de résilier tacitement les précédents mandats souscrits dans le même champ.

- Conflits avec les mesures du droit matrimonial. - Lorsque le mandant est marié, et en dépit de l'activation du mandat de protection future, son conjoint demeure son représentant légal, tant en vertu des pouvoirs qu'il tire du régime primaire impératif (C. civ., art. 217 et 219) que des règles applicables aux différents régimes matrimoniaux (C. civ., art. 1426, 1429 et 1432 en régime de communauté ; C. civ., art. 1540 en régime séparatiste). La mission qu'il reçoit l'habilite à agir, après décision du juge, lorsque l'autre époux est hors d'état de manifester sa volonté. La question se pose alors de savoir, lorsque le conjoint du mandant n'a pas été désigné comme mandataire de protection future, si les pouvoirs accordés par la loi au premier s'imposent au second, institué par contrat. Une réponse négative s'impose : elle résulte des dispositions de l'article 428 du Code civil, dans leur version née de la loi du 23 mars 2019, qui laissent clairement entendre que les dispositions du mandat de protection future prennent le pas sur les règles légales résultant du régime matrimonial. Sachant que les règles de la représentation entre époux supposent l'intervention du juge, la solution présente précisément l'utilité de dispenser le conjoint, dès lors qu'il est investi en qualité de mandataire, de devoir solliciter des autorisations judiciaires pour agir et préserver ainsi les intérêts du mandant. En revanche, lorsque le mandant aura fait le choix d'un tiers, le conjoint et le mandataire vont être contraints de cohabiter, avec les risques de discorde qui en résultent indubitablement. En cas de mésentente concernant la gestion des biens propres ou personnels du mandant, priorité doit être donnée au mandataire. En revanche, s'agissant des questions relatives aux biens communs ou indivis, les deux acteurs sont condamnés à s'entendre car ils disposent alors de pouvoirs concurrents. Si le conjoint veut passer outre un refus du mandataire qui lui paraît injustifié, il lui reste à exciper de l'intérêt de la famille pour être autorisé par le juge aux affaires familiales « à passer seul un acte » (C. civ., art. 217) ou, de manière plus drastique, à solliciter du juge des tutelles la révocation judiciaire du mandataire (C. civ., art. 483, 4^o) ⁰¹⁷⁷.

- Conflits positifs de mesures de protection. - Le principe de subsidiarité s'oppose par principe à la mise en place d'une mesure de protection judiciaire en présence d'un mandat de protection future. À l'analyse, on constate toutefois que ce n'est pas tout à fait le cas.

Ce principe de subsidiarité des mesures judiciaires de protection par rapport au mandat de protection future n'est pas absolu puisqu'il ne joue désormais, depuis la loi du 23 mars 2019, qu'à l'égard des mandats mis en ?uvre. Certes, en présence d'un mandat de protection future signé mais non encore mis à exécution, le juge, requis pour organiser une curatelle ou une tutelle, peut rechercher si la protection juridique préalablement organisée par le mandant permet de protéger suffisamment ses intérêts personnels et patrimoniaux, auquel cas il peut renvoyer le mandataire désigné à mettre à exécution le mandat ⁰¹⁷⁸. Mais, le principe de subsidiarité ne déployant pas encore ses ailes, rien ne l'empêche de privilégier l'ouverture d'une curatelle ou d'une tutelle, en contradiction manifeste avec la volonté du mandant. À notre sens, ce dernier risque doit être relativisé. En effet, les conditions de mise en ?uvre de ces différentes mesures étant similaires, tout laisse à penser que, sauf en cas de carence du mandataire ⁰¹⁷⁹, le mandat aura été activé et que le juge n'aura donc pas besoin d'ouvrir une curatelle ou une tutelle ⁰¹⁸⁰.

Cela étant, on touche là une autre incohérence du système. En prévoyant que la curatelle et la tutelle constituent une cause de révocation du mandat mis à exécution (C. civ., art. 483, 2^o), le législateur laisse clairement entendre qu'une mesure de protection judiciaire peut être ouverte, en dépit de l'activation du mandat. L'atteinte au principe de subsidiarité est ici palpable et d'autant plus incompréhensible que la mise à l'écart du mandat s'exerce, en pareil cas, de plein droit. En réalité, le juge ne devrait pas pouvoir ouvrir une mesure de protection, sauf à avoir révoqué préalablement le mandat par une décision spécialement motivée (C. civ., art. 483, 4^o) ⁰¹⁸¹.

On sait que la loi permet au juge, confronté aux lacunes du mandat, de maintenir ce dernier tout en prononçant l'ouverture complémentaire d'une curatelle ou d'une tutelle (C. civ., art. 485, al. 2) ⁰¹⁸². Si tel est le cas, même si certaines tensions ne sont pas à exclure, le cumul n'est pas censé générer de sérieuses difficultés dans la mesure où il est organisé par le juge : la protection du majeur se trouve répartie entre le mandataire, pour les actes prévus dans le mandat, et le curateur ou le tuteur, pour le reste.

Enfin, et dans une logique inversée, on sait que la loi permet à la personne en curatelle de conclure un mandat de protection future avec l'assistance du curateur (C. civ., art. 477, al. 2). Dans ce cas, il n'y a pas à proprement parler de cumul, dans la mesure où le mandat, une fois mis à exécution, est destiné à prendre naturellement le relais de la curatelle, au bénéfice peut-être de la même personne qui, ayant la confiance de la personne protégée, abandonnera la casquette de curateur pour coiffer celle de mandataire.