L'objet et la capacité du mandant

- Une mesure qui n'est pas incapacitante. - Le mandat de protection future, une fois mis en ?uvre, fait-il perdre au mandant sa capacité juridique ? Si la question a soulevé - et soulève encore - de nombreux débats doctrinaux, on peut cependant affirmer, sans guère de risque de se tromper, qu'en prévoyant la sanction des actes que le mandant est susceptible de passer une fois le mandat activé, l'article 488 du Code civil a ainsi formellement exprimé le maintien de sa capacité juridique.

À vrai dire, la solution procède de la volonté claire du législateur ⁰¹⁶¹, guidée par les engagements internationaux pris par la France ⁰¹⁶², lesquels se caractérisent par le refus d'assimiler la vulnérabilité et la perte de capacité. Elle peut s'appuyer, au surplus, sur de solides arguments juridiques. On peut notamment rappeler, à son soutien, d'une part, qu'il paraît difficile d'admettre qu'une protection conventionnellement organisée puisse, à elle seule, créer une véritable incapacité ⁰¹⁶³ et, d'autre part, que la loi a délibérément choisi d'utiliser, s'agissant d'une mesure d'anticipation extrajudiciaire de la vulnérabilité, la technique d'un mandat conventionnel, destiné à assurer la représentation du mandant, dont on sait, en vertu du droit commun, qu'il « laisse au représenté l'exercice de ses droits » (C. civ., art. 1159, al. 2).

Évacuant la thèse d'une capacité limitée au seul domaine où le mandat n'a pas donné au mandataire un pouvoir de représentation - la sphère d'intervention accordée au mandataire par le mandat ⁰¹⁶⁴ -, le législateur, si l'on en croit la lecture littérale de l'article 488, permet une libre action du mandant, à l'exception de la révocation du mandat qu'il ne peut faire lui-même ⁰¹⁶⁵.

- Une mesure qui devrait être incapacitante. - La préservation de la capacité du mandant, en dépit de la mesure de représentation dont il fait l'objet, laisse dubitatif si l'on songe que le mandat de protection future ne prend effet précisément qu'en cas de survenance d'une « altération des facultés de nature à empêcher l'expression de la volonté » du mandant (C. civ., art. 425, al. 1^er), ce qui devrait pleinement justifier un statut dérogatoire par rapport au droit commun des mandats ⁰¹⁶⁶. Faut-il souligner à cet égard que les conditions de mise en ?uvre du mandat sont similaires à celles requises pour l'ouverture d'une mesure de protection judiciaire, par nature incapacitante ? À vrai dire, on perçoit difficilement comment une personne dont les facultés sont altérées au point de devoir activer le mandat de protection future peut continuer à agir dans tous les actes de la vie civile, et notamment continuer à passer des actes graves sur son patrimoine. Tout ceci n'est guère raisonnable, ni guère rassurant.

Dans les faits, le mandant disposant d'un pouvoir rigoureusement concurrent de celui du mandataire, l'hypothèse d'un conflit de pouvoirs devient alors inévitable. Les deux cocontractants peuvent se retrouver à agir de la même manière, peut-être au même moment, sur les mêmes biens. Quel charivari ! Et quelle sécurité pour les tiers à l'acte comme pour ses rédacteurs ? Et quelle protection pour la personne vulnérable, dont on peut légitimement craindre, puisque ses facultés personnelles sont par définition altérées, qu'elle ne conclue des actes inconsidérés ? En définitive, et sous couvert de respecter les droits fondamentaux de la personne vulnérable, le législateur a consacré une règle qui se révèle concrètement bien moins protectrice pour lui qu'une incapacité pure et simple. L'abrogation de l'article 488 du Code civil, associée à la mise en place d'une mesure de publicité de la mise en ?uvre du mandat de protection future, à l'instar de toute mesure de protection incapacitante, permettrait « de sortir de la contradiction dans laquelle se trouve le mandat de protection future, tout à la fois dispositif de représentation de la personne vulnérable et mesure non attentatoire à sa capacité juridique » ⁰¹⁶⁷.

- Sanctions des actes accomplis par le mandant. - Puisqu'il conserve sa capacité juridique une fois le mandat activé, le mandant peut donc continuer à accomplir des actes juridiques. Néanmoins, ces actes demeurent fragiles dans la mesure où ils peuvent être, d'une part, rescindés pour lésion ou réduits en cas d'excès et, d'autre part, annulés sur le fondement de l'article 414-1 du Code civil, c'est-à-dire lorsque le mandant a été frappé d'un trouble mental au moment de la passation de l'acte (C. civ., art. 488, al. 1). Pour mettre en ?uvre la sanction, les tribunaux prennent « notamment en considération l'utilité ou l'inutilité de l'opération, l'importance ou la consistance du patrimoine de la personne protégée et la bonne ou mauvaise foi de ceux avec qui elle a contracté ». Si le texte prévoit que l'action n'appartient « qu'à la personne protégée et, après sa mort, à ses héritiers » (C. civ., art. 488, al. 2), le pouvoir de représentation générale dont il est doté, en même temps que l'intérêt du mandant militent en faveur d'une extension de l'action en critique au bénéfice du mandataire ⁰¹⁶⁸. Enfin, l'action est soumise à la prescription quinquennale, prévue à l'article 2224 du Code civil (C. civ., art. 488, al. 2).