Les pouvoirs relatifs à la protection de la personne

- Le mandant reste maître de sa personne. - Aucune distinction selon la forme du mandat n'est à opérer ici. Le constat est le même, que le mandat soit notarié ou sous seing privé : la liberté pour fixer les pouvoirs du mandant est moindre en matière de protection de la personne vulnérable qu'en ce qui concerne la gestion de son patrimoine. L'article 479, alinéa 1^er du Code civil prévoit que « les droits et obligations du mandataire sont définis par les articles 457-1 à 459-2 » relatifs aux effets de la curatelle et de la tutelle. Il en résulte, sur le plan personnel et en dépit de la prise d'effet du mandat de protection future, que la personne vulnérable est présumée capable et « prend seule les décisions relatives à sa personne dans la mesure où son état le permet » (C. civ., art. 459).

- Les pouvoirs encadrés du mandataire. - Le mandant dispose de la faculté d'anticiper le moment où son état ne lui permettra plus de prendre seul une décision personnelle éclairée, en donnant pouvoir au mandataire de le représenter dans la protection de sa personne. La loi est cependant très prégnante sur ce sujet et bride le pouvoir de la volonté. En effet, l'étendue des pouvoirs du mandataire est définie, de manière impérative, par les articles 457-1 à 459-2 du Code civil, toute stipulation contraire étant réputée non écrite. Cela signifie que la protection de la personne est entendue comme un ensemble d'obligations imposées au mandataire par la loi. Ces obligations ne peuvent pas faire l'objet d'aménagements contractuels entre le mandant et le mandataire. En définitive, lorsque le mandat de protection future prévoit une protection de la personne du mandant, le mandataire se trouve dans une situation identique, en termes de pouvoirs, à celle du curateur ou du tuteur.

Ainsi le mandataire de protection future a-t-il une obligation d'information à l'égard de son mandant « sur sa situation personnelle, les actes concernés, leur utilité, leur degré d'urgence, leurs effets et les conséquences d'un refus de sa part » (C. civ., art. 457-1). Et le texte de préciser que cette information doit être délivrée « selon des modalités adaptées à son état et sans préjudice des informations que les tiers sont tenus de lui dispenser en vertu de la loi ».

Par ailleurs, il ne peut, sans l'autorisation du juge des tutelles, et « sauf urgence », prendre une décision ayant pour effet de porter gravement atteinte à l'intégrité corporelle du mandant ou à l'intimité de sa vie privée (C. civ., art. 459, al. 3). En revanche, il peut prendre à l'égard de celui-ci les mesures de protection strictement nécessaires pour mettre fin au danger que son propre comportement ferait courir à l'intéressé, mais il doit alors en informer sans délai le juge (C. civ., art. 459, al. 4).

- Exclusion des actes strictement personnels. - Certains actes qualifiés par la loi de « strictement personnels » demeurent réservés au mandant. En d'autres termes, ce dernier ne peut en aucun cas, dans le mandat de protection future, donner au mandataire pouvoir pour les accomplir. Il en est ainsi pour « la déclaration de naissance d'un enfant, sa reconnaissance, les actes de l'autorité parentale relatifs à la personne d'un enfant, la déclaration du choix ou du changement du nom d'un enfant et le consentement donné à sa propre adoption ou à celle de son enfant » (C. civ., art. 458, al. 2). Le législateur, par ces limites, a souhaité que la mesure de protection - judiciaire ou non - reste respectueuse de la dignité de la personne protégée.

À notre sens, la liste dressée par le législateur n'est pas limitative. On peut ainsi s'accorder à penser que le mandataire ne peut ni consentir au mariage, ni conclure un pacte civil de solidarité, ni introduire une action en divorce au nom du mandant. Du reste, on sait que la loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a consacré une mesure emblématique au bénéfice du majeur protégé, en lui conférant le droit de vote, qu'il « exerce personnellement » et « pour lequel il ne peut être représenté par la personne chargée de la mesure de protection le concernant » (C. élect., art. L. 72-1). Ce faisant, le législateur a intégré le droit de vote de la personne vulnérable à la catégorie des actes « strictement personnels ». Il en résulte, sans surprise, que la mise en place d'une représentation en matière personnelle dans le cadre du mandat de protection future ne saurait emporter pouvoir pour le mandataire de voter en lieu et place du mandant. Sauf à contrevenir à la pétition de principe, et même si le texte ne vise que le « seul (?) mandataire judiciaire à sa protection », il nous semble que le mandant ne peut pas donner procuration au mandataire (C. élect., art. L. 72-1).

- Missions possibles. - À l'inverse, le mandat peut prévoir que le mandataire exercera les missions que le Code de la santé publique et le Code de l'action sociale et des familles confient au représentant de la personne en tutelle ou à la personne de confiance (C. civ., art. 479, al. 2).

Le mandat peut ainsi constituer une « occasion idéale » ⁰²¹⁸ pour le mandant afin d'exprimer certaines directives personnelles à ses proches. On songe, notamment, aux directives anticipées de fin de vie, visées à l'article L. 1111-11 du Code de la santé publique, lesquelles « expriment la volonté de la personne relative à sa fin de vie en ce qui concerne les conditions de la poursuite, de la limitation, de l'arrêt ou du refus de traitement ou d'actes médicaux » ⁰²¹⁹. Intellectuellement, un tel acte de prévoyance se conçoit, mais, à la réflexion, il semble se heurter à de sérieux obstacles. En droit, d'une part, car on pourrait considérer que ces directives sont « strictement personnelles » au mandant et donc insusceptibles de délégation au mandataire ⁰²²⁰. En opportunité, d'autre part, tant on peut légitimement craindre que le mandant peut peiner dans la rédaction de ces directives : « trop générales, elles seront peu utiles, trop particulières, elles seront inapplicables parce que la situation vécue sera souvent éloignée de la situation prévue » ⁰²²¹. En tous les cas, pour être précises, elles supposeront des connaissances médicales pointues qui, généralement, font défaut au mandant. En outre, elles ne doivent pas avoir pour effet de contrevenir aux devoirs du médecin. Aussi peut-on en conclure, à l'instar de M^e Potentier, « que le mandat de protection future n'est pas le siège idéal et approprié pour de telles dispositions » ⁰²²². Si la réflexion du mandant est suffisamment avancée sur cette question et dûment éclairée par un professionnel de santé, on peut toutefois imaginer que ces directives soient simplement annexées au mandat, sans être soumises au régime juridique de ce dernier, dans l'optique de favoriser leur diffusion, ne serait-ce qu'auprès du mandataire de protection future, et leur conservation, et par-delà leur mise en ?uvre. Des raisons de simplicité militent en faveur de cette faculté qui permettrait au mandant de regrouper, au sein d'un document unique, les différentes mesures anticipatives qu'il entend organiser.

De la même manière, si le mandat peut contenir des dispositions particulières quant aux soins qui devront être prodigués au mandant (mode de traitement, établissement devant être fréquenté, médecin devant être sollicité, etc.), nul doute que cette faculté se heurte à nouveau de facto à la difficulté de vouloir mettre en place des solutions de manière anticipée là où l'urgence risque fort de commander, le moment venu, d'autres voies plus adaptées et non envisagées. Au mieux, le mandat s'avérera alors inutile, et, au pire, il pourrait constituer un frein à des solutions idoines au regard de la situation. L'insertion de telles directives n'est pas à exclure, mais elle doit donc être appréciée avec la plus grande prudence.

En revanche, et de manière plus réaliste, le mandant peut désigner le mandataire en qualité de « personne de confiance », afin que ce dernier puisse décider des soins appropriés à lui donner lorsqu'il ne sera plus en état d'exprimer sa volonté (C. santé publ., art. L. 1111-6) ⁰²²³. Encore faut-il alors, comme l'impose le texte, que le mandataire soit un parent ou un proche.

- Lieu de vie. - Le mandat de protection future pourra également contenir des dispositions afférentes à un lieu de vie. Si l'article 459-2 du Code civil précise que « la personne protégée choisit le lieu de sa résidence », cette disposition ne fait pas obstacle à ce que le mandat envisage les conditions de logement du mandant, si son état ne lui permet plus de faire ce choix. Il pourra ainsi marquer sa volonté absolue de ne pas quitter son domicile, ou au contraire envisager un placement dans un établissement spécialisé, et éventuellement désigner cet établissement. Le mandat pourra enfin prévoir d'une manière générale tout choix de vie sur lequel le mandant souhaitera qu'une attention particulière soit portée, et ayant trait, sans que cette énumération soit limitative à la vie quotidienne, à la vie sociale ou encore à l'entourage du mandant ⁰²²⁴.