Les conditions de forme

Les conditions de forme

Rapport du 116e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2020
- Dérogation au droit commun. - Contrairement au droit commun du mandat, qui n'exige aucune forme particulière pour la conclusion d'un tel contrat, le mandat de protection future est soumis par la loi à un formalisme minutieux. Il s'agit, par ce biais, d'attirer l'attention du mandant sur la gravité de ce qu'il entreprend. Cependant, si elle n'est pas libre, la conclusion du mandat peut toutefois prendre deux formes, dont le choix est laissé aux parties : l'acte notarié ou la signature privée (C. civ., art. 489).
- Mandat notarié. - Les parties peuvent opter pour la forme authentique. Le mandat est alors reçu par le notaire choisi par le mandant et accepté par le mandataire dans les mêmes formes (C. civ., art. 489, al. 1er).
Une sous-section complète du code est consacrée au mandat notarié (C. civ., art. 489 à 491).
Les textes prévoient ainsi que le mandant a la faculté de modifier ou de révoquer le mandat donné, tant que celui-ci n'a pas pris effet. La modification du mandat doit respecter la règle du parallélisme des formes. Ainsi, par exemple, une modification des pouvoirs du mandataire nécessitera un nouvel acte notarié. En revanche, la révocation du mandat par le mandant ne nécessite pas un acte notarié, une simple lettre recommandée avec demande d'avis de réception au notaire et au mandataire suffit (C. civ., art. 489, al. 2). Quant au changement de mandataire, il nécessitera une notification de la révocation au premier mandataire par lettre recommandée avec demande d'avis de réception et l'établissement d'un nouvel acte notarié qui devra être accepté par le nouveau mandataire.
De son côté, et là encore tant que le mandat n'a pas pris effet, le mandataire peut également y renoncer. Il doit alors simplement notifier sa renonciation au mandat et au notaire (C. civ., art. 489, al. 2).

Un mandat n'est jamais écrit une bonne fois pour toutes !

Une fois signé, et tant qu'il n'a pas été mis à exécution, le mandat de protection future n'est jamais figé dans le marbre ; il est susceptible d'être réécrit, complété et amendé. Aussi, durant cette période de latence du mandat, le notaire rédacteur doit-il être, dans la mesure du possible, en relation régulière avec son client, pour assurer un suivi personnalisé. De son côté, le mandant ne doit pas hésiter à venir le consulter pour vérifier l'adaptation constante du contrat à sa situation personnelle, familiale, patrimoniale, financière et géographique. Cette souplesse de révision du mandat tant qu'il n'est pas activé est caractéristique du mandat, qui est le produit d'une volonté, laquelle peut changer ou devoir s'adapter aux circonstances
<sup class="note" data-contentnote=" P. Potentier, &lt;em&gt;Le mandat de protection future entre écriture et pratique&lt;/em&gt; : &lt;em&gt;Defrénois&lt;/em&gt; 2018, p. 22.">0150</sup>. Ainsi le choix du mandataire ou encore les pouvoirs qui lui ont été conférés peuvent, au fil du temps, ne plus correspondre aux besoins et aux intérêts du mandant. Au rebours, c'est parfois le mandataire, eu égard à l'évolution de sa propre situation, notamment de son état de santé, qui peut désirer rompre un contrat dont il ne se sent plus d'assumer la charge. Cette liberté de mouvement des parties est d'autant plus indispensable ici qu'un laps de temps très long peut s'écouler entre la conclusion du mandat et sa prise d'effet.

- Mandat sous seing privé. - Les parties peuvent également conclure leur mandat sous seing privé. En pareille occurrence, le mandat peut être soit contresigné par un avocat, soit établi selon un modèle défini par décret en Conseil d'État (modèle Cerfa 13592-02) 0151.
Quelle que soit la forme choisie, le mandat est alors « daté et signé de la main du mandant » (C. civ., art. 492, al. 1er). En revanche, il n'a pas à être écrit de la main du mandant si bien qu'il peut être dactylographié.
Le mandataire accepte le mandat en y apposant sa signature (C. civ., art. 492, al. 2).
Tant que le mandat n'a pas reçu exécution, le mandant peut le modifier ou le révoquer dans les mêmes formes et le mandataire peut y renoncer en notifiant sa renonciation au mandant (C. civ., art. 492, al. 3).
- Prévalence du mandat notarié. - Le grand principe qui domine l'écriture du mandat est celui de la liberté de rédaction. C'est la volonté du mandant qui fait le mandat. Mais, s'agissant d'un contrat aussi complexe, cette volonté doit être entourée et guidée. Utiliser un modèle type, tel que ceux publiés par la Chancellerie, ne permet en aucune manière de remplir l'objectif poursuivi. En présence d'un acte dont le contenu s'avère aussi étendu que celui du mandat de protection future, qui peut aller de la gestion de l'ensemble du patrimoine à la protection de la personne, il paraît « utopique » 0152 de penser qu'un cadre tout prêt, aussi précis et détaillé soit-il, peut apporter les informations nécessaires à un consentement de qualité. En réalité, le mandat de protection future est « l'exemple parfait du contrat cousu main » 0153, c'est-à-dire élaboré très attentivement et particulièrement individualisé, pour coller au plus près à la volonté du mandant et à la configuration de son patrimoine. Le recours à un professionnel, qui fournit une information précise et adaptée aux besoins de son client, apparaît dès lors indispensable. Cette intervention remplit ici un rôle de protection, en constituant la meilleure garantie possible d'un consentement libre et éclairé.
Reste à choisir entre l'acte authentique et l'acte contresigné de l'avocat, dans la mesure où le choix entre les deux formes de mandat n'est pas neutre. À l'analyse, on constate que le mandat notarié présente a minima deux avantages par rapport au mandat sous seing privé 0154. D'une part, et contrairement au mandat notarié, le mandat sous seing privé n'acquiert date certaine que dans les conditions prévues à l'article 1328 du Code civil (C. civ., art. 492-1), ce qui implique concrètement qu'il doive être enregistré à la recette des impôts à cette fin 0155. D'autre part et surtout, le mandat sous seing privé confère au mandataire des pouvoirs bien inférieurs à ceux résultant du mandat notarié 0156, ce qui limite de facto la portée du mandat de protection future et peut donc aboutir à nuire à son efficacité, au détriment des intérêts du mandant. C'est là le signe tangible de la faveur du législateur pour la forme notariée, qui se traduit du reste dans les faits, la plupart des mandats étant rédigés par acte authentique 0157.