Le mandat sous seing privé

- Pouvoirs limités. - Lorsque le mandat est sous seing privé, son objet est plus restreint dans la mesure où le mandataire ne peut effectuer que des actes conservatoires et d'administration sur les biens désignés dans l'acte (C. civ., art. 493, al. 1^er, qui renvoie aux actes que le tuteur peut faire sans autorisation). Si un acte de disposition s'avère nécessaire, le mandataire devra saisir le juge. Il en sera par ailleurs de même si le mandataire souhaite accomplir un acte d'administration non prévu par le mandat.

Les pouvoirs du mandataire de protection future sont donc bien moindres lorsque le mandat n'est pas authentique, ce qui semble pour le moins cohérent dans la mesure où le contrôle de l'exécution du mandat est moins poussé dans ce cas. En limitant ainsi les pouvoirs du mandataire sous seing privé, la loi tente également d'éviter que le mandant ne se lie de manière imprudente. Au-delà, il s'agit clairement pour le législateur d'inciter les personnes intéressées à s'orienter vers le mandat notarié, afin qu'elles profitent, s'agissant d'un acte particulièrement important dans ses conséquences et délicat dans sa rédaction, de l'information délivrée par un notaire.

- Reddition des comptes moins contraignante. - Lorsque le mandat est établi par acte sous seing privé, le contrôle de la gestion du mandataire fait l'objet de dispositions moins contraignantes, ce qui s'explique par l'étendue plus réduite de sa mission. En pareille occurrence, le mandataire doit seulement conserver « l'inventaire des biens et ses actualisations, les cinq derniers comptes de gestion, les pièces justificatives ainsi que celles nécessaires à la continuation de celle-ci » (C. civ., art. 494). Consciente du déficit de protection qui en résulte, la Chancellerie invite toutefois le mandant, dans le modèle Cerfa 13592-02 de mandat sous seing privé qu'elle a mis en ligne, à désigner une personne physique ou morale chargée de contrôler le mandataire dans sa mission de protection de la personne et/ou du patrimoine du mandant. Il peut s'agir d'un proche, d'une personne de confiance, de plusieurs de ces personnes, professionnelles ou non, etc. Dans les faits, il paraît d'ailleurs difficile de faire l'économie de cette précision dans la mesure où le greffier, lors de la mise en ?uvre du mandat, doit vérifier que « les modalités de contrôle de l'activité du mandataire sont formellement prévues » (CPC, art. 1258-2). La personne ainsi désignée pourra, en cas de difficulté, demander au juge de statuer sur la conformité des comptes (C. civ., art. 512, al. 1^er).

À la différence du mandat notarié, le contrôle de la mission du mandataire demeure ici presque exclusivement tributaire de la seule volonté des parties, ce qui laisse quelque peu dubitatif tant il est à craindre que le système contractuellement prévu puisse alors relever « du plus parfait amateurisme » ⁰²³⁹. Si rien n'est prévu dans le mandat, aucun système d'alerte spécifique et systématique du juge n'est prévu. Certes, en pareil cas, la gestion du mandataire demeure soumise au pouvoir de surveillance générale du juge des tutelles et du procureur de la République prévu à l'article 416 du Code civil (C. civ., art. 494, al. 2), mais encore faut-il, pour que ce contrôle soit effectif, que ces magistrats aient le moyen de prendre connaissance des mandats mis à exécution dans leur ressort. Certes, cela n'empêche pas que « tout intéressé » puisse « saisir le juge des tutelles aux fins de contester la mise en ?uvre du mandat ou de voir statuer sur les conditions et modalités de son exécution » (C. civ., art. 484), mais encore faut-il alors que la « personne intéressée » ait pu détecter l'existence d'éventuelles anomalies de gestion. Il ressort de tout ceci une impression de flottement et d'insécurité qui, pour tout dire, ne milite pas en faveur du mandat sous seing privé.