Le droit romain

- Le droit romain initial : la suprématie de la volonté du de cujus . - Jusqu'à la fin de la République romaine, la liberté testamentaire du pater familias est absolue. Le testament revêt un caractère à la fois solennel et sacré. Il a un caractère public dans sa proclamation devant les comices curiates et les pontifes. Par cette autorité testamentaire, le de cujus exerce une forme de justice familiale. Par l'institution de ses héritiers, il sanctionne ou récompense telle ou telle attitude de ses proches. Ce pouvoir discrétionnaire de l'autorité paternelle n'a pas été sans provoquer des injustices ou des excès ; elle a donc subi quelques amoindrissements par la suite.

- De la fin de la République à l'empereur Constantin. - Très probablement en contemplation des excès de la suprématie paternelle et en raison de l'influence chrétienne, est apparue l'idée d'un devoir naturel de transmettre à certains proches une partie de ses biens dans le but de protéger ses héritiers légitimes. Ainsi le testament exhérédant totalement un héritier légitime sans véritable motif pouvait faire l'objet d'une action en justice visant à l'annuler : la querela inofficiosi testamenti ⁰³¹³. Les héritiers admis à une telle action devaient remplir des conditions très précises eu égard à sa gravité. En effet, elle portait atteinte à la mémoire du testateur dans la mesure où elle présumait son absence de raison. Si elle était admise, c'est l'entier testament qui était privé d'effet. C'était une première protection donnée aux héritiers légitimes. Vint ensuite une seconde protection : la Quarte Falcidia. La loi Falcidie a créé une fraction de patrimoine qui permettait à l'héritier du sang de recueillir le quart des biens qu'il aurait reçus en l'absence de testament. Cette quarte, appelée aussi « légitime », profitait non seulement aux descendants, mais aussi aux ascendants et aux frères et sœurs. Réunies dans un même système juridique, la querela inofficiosi testamenti et la légitime constituaient les ancêtres de notre réserve héréditaire, mais elles ne protégeaient pas l'héritier légitime contre la dispersion, de son vivant, par le de cujus de ses biens. C'est alors qu'est apparue la querela inofficiose donationis. Cette action en justice permettait aux héritiers légitimes de réduire les donations trop importantes portant atteinte à leur légitime.

- De Constantin à Justinien. - Les Novelles 18 et 115 de Justinien portent la légitime à un tiers des biens du testateur s'il laisse quatre enfants au moins et à la moitié s'il laisse plus de quatre enfants. C'est ainsi que la légitime devient collective et non individuelle. Ce régime de la légitime a reçu une forte application sous l'Ancien droit français dans les régions de droit écrit.