La procédure de déclenchement du mandat

- Formalités au greffe. - La loi a organisé un véritable cérémonial concernant le déclenchement du mandat.

Le mandataire doit se présenter en personne au greffe du tribunal d'instance dans le ressort duquel réside le mandant, accompagné de ce dernier, sauf si le certificat médical indique que ce déplacement est incompatible avec son état de santé (CPC, art. 1258, al. 1^er) ⁰¹⁹¹.

Le mandataire doit alors produire plusieurs pièces justificatives prévues à l'article 1258 du Code de procédure civile : l'original du contrat ou sa copie authentique, le certificat médical, une pièce d'identité du mandant et du mandataire ainsi qu'un justificatif de résidence du mandant. Le mandant qui n'a pas comparu devant le greffier est informé par le mandataire de la prise d'effet du mandat par lettre recommandée avec demande d'avis de réception (C. civ., art. 481 et CPC, art. 1258-4).

- Contrôle formel. - Le greffier doit vérifier que les conditions suivantes sont remplies : capacité des parties au contrat, stipulation expresse des modalités de contrôle de l'activité du mandataire, contreseing de l'avocat lorsque ce dernier a établi le mandat, contreseing du curateur quand le mandant est sous curatelle, justification du mandataire, personne morale, sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs (CPC, art. 1258-2).

Cette énumération des éléments devant être vérifiés révèle qu'il ne s'agit que d'un contrôle formel ; le greffier n'est pas habilité à examiner les conditions de fond. Ainsi par exemple, s'il estime que le mandat n'est pas suffisamment explicite, il ne pourra pas pour autant le refuser ; il pourra seulement éventuellement le signaler au juge des tutelles ou au procureur de la République. Il n'a pas davantage à vérifier la validité du mandat, notamment quant à la capacité du mandant et du mandataire lors de la formation du contrat ainsi qu'à l'aptitude du mandataire à l'exercice des charges tutélaires.

Si toutes les conditions sont remplies, le greffier paraphe chaque page, appose son visa sur le mandat et le restitue au mandataire avec les pièces produites (C. civ., art. 481, al. 2, et CPC, art. 1258-3, al. 1^er).

Si le greffier estime, au contraire, que toutes les conditions ne sont pas remplies, il n'appose pas son visa et le mandataire peut saisir le juge qui doit se prononcer sans délai. La décision rendue est insusceptible d'appel (CPC, art. 1258-3). Si le juge estime que les conditions sont remplies, le greffier doit alors mettre en ?uvre le mandat, en apposant son visa sur celui-ci.

Enfin, cette mise en ?uvre du mandat de protection future peut être contestée par tout intéressé (C. civ., art. 484).

- Conservation et enregistrement. - Aucune copie du mandat de protection future n'est conservée par le greffe, pas plus qu'un enregistrement de l'acte n'est effectué par ce dernier, ce qui, à l'évidence, est de nature « à fragiliser considérablement le fonctionnement du mandat » ⁰¹⁹².

En l'état, afin d'assurer une parfaite conservation des pièces et de préserver la preuve de toute cette procédure, il peut être conseillé au mandataire de déposer au rang des minutes d'un notaire le certificat médical et la copie authentique visée par le greffier. Le notaire peut alors délivrer une copie authentique de cet acte de dépôt, laquelle pourra être remise au mandataire, afin qu'il en justifie à qui de droit.

- La procédure de déclenchement confiée au notaire. - Au regard de l'importance de la procédure de déclenchement du mandat de protection future, pour les parties comme pour les tiers, on pourrait songer à aller plus loin. La solution consisterait alors à confier au notaire le contrôle formel, aujourd'hui dévolu au greffier, ce qui permettrait de soulager ces derniers d'une charge dont ils se passeraient bien volontiers, en même temps que ce choix donnerait une réelle cohérence à un processus qui se veut déjudiciarisé.

Le notaire recevrait le mandataire et rédigerait un acte valant prise d'effet du mandat de protection future, constatant le dépôt des pièces qui lui seraient remises, et assurant tout à la fois l'enregistrement du déclenchement du mandat et la conservation de l'acte. Le plus souvent, et ce serait la solution à favoriser, le notaire dépositaire sera celui qui a reçu le mandat d'origine. De nombreux avantages militent en ce sens. Le notaire rédacteur du mandat de protection future a une parfaite connaissance à la fois des parties - notamment de la personne à protéger, dont il aura pris de soin de connaître les aspirations et de déceler les appréhensions - et du contrat, qu'il a largement contribué à rédiger, et qu'il a parfois complété et amendé au gré du temps, pour assurer son adaptation constante à la situation du mandant. La présence du même notaire, tant au moment de la signature du mandat que de son déclenchement, permettrait ainsi d'assurer un suivi personnalisé du contrat, particulièrement rassurant pour le mandant.

Rien n'exclut toutefois, bien évidemment, que le dépôt se fasse dans un autre office notarial, car il ne s'agit ici que d'assurer la preuve de la mise en ?uvre du mandat et sa conservation. Du reste, en l'état, la perspective avantageuse de retrouver le notaire rédacteur du mandat au moment de son activation est exclue, quoi qu'il en soit, si ce dernier a été rédigé sous seing privé.