La gouvernance de la société civile

- La liberté d'organiser la gouvernance de la société civile. - La liberté d'organiser la gouvernance de la société est l'une de ses qualités essentielles largement recherchée par les praticiens. Les statuts répartissent librement les pouvoirs et les compétences de la gérance et de la collectivité des associés. Ainsi la combinaison des clauses relatives à l'objet social et aux pouvoirs du gérant permet d'attribuer à ce dernier de larges pouvoirs : acquérir, vendre, emprunter, constituer des garanties. Les pouvoirs du gérant peuvent s'étendre bien au-delà de la simple administration courante et lui permettre d'engager le patrimoine social et indirectement le patrimoine personnel des associés.

Cette utilisation de la société civile permet d'une certaine façon de constituer, de fait, une fiducie en démembrant la propriété d'une manière originale : distinction de la propriété en tant qu'élément de richesse et en tant que droit exercé sur un bien. Le gérant se trouve investi des pouvoirs les plus larges sur le patrimoine social, qu'il administre pour le compte des associés.

- La collision avec l'administration légale et la tutelle. - L'article 387-1 du Code civil dispose que l'administrateur légal ne peut, sans l'autorisation préalable du juge des tutelles, réaliser un certain nombre d'actes de disposition (notamment disposer d'un immeuble, emprunter, constituer une sûreté pour garantir la dette d'un tiers). Les conséquences de ces actes peuvent être extrêmement graves pour le mineur et le législateur a donc estimé qu'ils ne pouvaient être réalisés sans contrôle judiciaire préalable.

Sur ce point, la collision entre la liberté du droit de la société civile et l'ordre public de la protection des mineurs est frontale. Selon les statuts, la collectivité des associés, voire le gérant seul, peut vendre ou acquérir des biens immobiliers, emprunter et constituer des garanties réelles ou personnelles engageant le patrimoine social et les associés personnellement.

- La primauté du droit des sociétés sur le droit des incapacités. - La question de l'articulation de ces deux corpus juridiques ou de la primauté de l'un se pose. Au nom de la protection du mineur, le juge des tutelles doit-il s'inviter dans le fonctionnement de la société et passer outre l'écran de la personnalité morale ? Au contraire, est-ce que l'être moral annihile cette protection au nom de l'autonomie de ses règles de fonctionnement ? Une doctrine a estimé que si « l'objet de la société civile est (?) d'acquérir un immeuble, il ne serait pas absurde de soutenir que par voie d'analogie, il conviendrait de recueillir l'accord du juge des tutelles, obligation qui s'imposerait d'autant plus lorsqu'il y a lieu de contracter un emprunt pour cette acquisition » ⁰¹⁰⁹. En effet, le mineur étant tenu indéfiniment des dettes de la société et donc de l'emprunt contracté, une telle autorisation semblerait requise. Cette analyse, qui se fonde davantage sur l'esprit des textes que sur leur lettre, n'a pas été suivie par la Cour de cassation.

Par une décision du 14 juin 2000, la cour a tranché. L'accord du juge des tutelles n'est pas nécessaire pour la souscription d'un emprunt par une société civile même si un mineur est associé majoritaire ⁰¹¹⁰. Il s'agit d'une stricte application des textes. En droit, l'emprunteur est la société civile et non le mineur. Il en résulte que l'article 387-1 précité ne s'applique pas et que la société civile peut emprunter librement, sans autorisation judiciaire. Imposer l'autorisation préalable du juge reviendrait à nier la personnalité morale. Si la solution posée par la Cour de cassation est conforme à la lettre de la loi, elle n'est cependant pas à l'abri de critique, car l'écran de la personnalité morale est faiblement opaque en matière de société civile, spécialement en raison de l'obligation illimitée au passif social.

- Équilibre et responsabilité. - La jurisprudence a indiqué que les règles de fonctionnement de la société civile prévalent sur les règles de l'administration légale et de la tutelle. Elle n'a pas validé les opérations faisant prendre des risques inconsidérés à un mineur, source de dommage pour lui. Il convient, à notre sens, de conserver une certaine mesure dans l'utilisation des sociétés civiles avec des mineurs pour deux raisons. Les montages destinés à empêcher l'application d'une protection légale au profit d'une personne vulnérable peuvent être constitutifs d'une fraude. Par ailleurs, la responsabilité illimitée de l'associé mineur pose réellement une difficulté dans le fonctionnement de la société civile. Si un associé mineur subissait un préjudice par l'utilisation mal maîtrisée de cette société, des responsabilités devront être établies. L'administrateur et le tuteur devront rendre des comptes. Il en sera de même de leurs conseils dont la responsabilité pourra être recherchée pour défaut de conseil.