La description sommaire des règles de protection

Rapport du 116e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2020

- Plan. - Nous allons successivement aborder les règles relatives à la protection de la personne (I) puis celles consacrées à la protection du patrimoine (II).

Les règles relatives à la protection de la personne

- L'autonomie du tutélaire dans la sphère personnelle. - Par principe, la tutelle entraîne une incapacité totale du majeur protégé qui doit être représenté, par le tuteur, dans tous les actes de la vie civile.

La règle souffre d'importants tempéraments dans la sphère personnelle. En effet, les textes prévoient que, quel que soit le régime de protection, la personne protégée décide seule des actes relatifs à sa personne et est présumée avoir suffisamment d'autonomie pour le faire (C. civ., art. 459). Elle peut ainsi exercer ses libertés fondamentales d'aller et venir, de religion, d'opinion, d'association, mais aussi décider de ses loisirs, de ses déplacements, de suivre ou non des soins médicaux, de ses fréquentations comme de son lieu de vie ⁰⁵⁸². Il s'agit là d'une sphère d'autonomie irréductible, appartenant à chaque personne, qui échappe à toute représentation ou assistance. Conformément à cette logique, l'article 458 du Code civil énumère une liste non limitative des actes strictement personnels qui ne peuvent être accomplis que par la personne protégée elle-même ⁰⁵⁸³.

Le principe d'autonomie personnelle de la personne protégée a été renforcé par la loi du 23 mars 2019. Nous nous contenterons d'évoquer trois illustrations de ce renforcement, relatives au droit de la famille, compte tenu de leur résonance sur la pratique notariale.

- L'autonomie du tutélaire qui se marie. - L'un des apports emblématiques de la loi du 23 mars 2019 a été de donner la faculté au majeur en tutelle ou en curatelle de se marier sans avoir à solliciter une autorisation judiciaire. Si le juge a été évincé ⁰⁵⁸⁴« pour éviter les dérives possibles qu'on imagine » ⁰⁵⁸⁵, il reste cependant au tutélaire l'obligation d'informer préalablement la personne chargée de la mesure de protection de son projet de mariage (C. civ., art. 460), afin que cette dernière puisse former opposition, le cas échéant ⁰⁵⁸⁶.

Dans certains cas, notamment en présence d'un patrimoine important ⁰⁵⁸⁷, il peut être opportun de faire précéder l'union d'un contrat de mariage destiné à protéger les intérêts du majeur concerné. En pareille occurrence, la loi prévoit classiquement que si le tutélaire entend passer une convention matrimoniale, il doit être assisté, dans le contrat, par son tuteur (C. civ., art. 1399, al. 1^er). Il n'a donc nullement besoin du juge pour organiser les effets patrimoniaux de son mariage, en dépit des incidences redoutables qui peuvent en résulter.

Toutefois, et c'est une nouveauté de la loi du 23 mars 2019, le tuteur peut, par dérogation à la règle de l'assistance, saisir le juge pour être autorisé à conclure seul ladite convention matrimoniale « en vue de préserver les intérêts de la personne protégée » (C. civ., art. 1399, al. 3). Ce « dispositif de conclusion forcée du contrat de mariage de la personne protégée » ⁰⁵⁹¹ suscite d'emblée quelques troubles car il nous paraît aller à l'encontre du mouvement général favorable à l'autonomie du majeur protégé ⁰⁵⁹². Surtout, il est fort à redouter que le futur époux du majeur protégé refuse de signer une telle convention qu'il pourra considérer comme une intrusion injustifiée dans son patrimoine. Or, en pareille hypothèse, l'autorisation du juge des tutelles ne permettra pas de passer outre le veto du conjoint. En somme, nul ne pourra empêcher les époux de se marier sous le régime légal. C'est pourquoi, en définitive, la solution préconisée paraît inadaptée. Elle paraît également inopportune, notamment pour le mandataire professionnel qui hésitera à perdre la confiance du majeur protégé et à s'engager dans un processus conflictuel qui dégénérera en changement d'organe de la mesure. Enfin, comme il a pu être justement souligné ⁰⁵⁹³, le nouveau dispositif est au surplus illusoire au regard des délais ; peut-on espérer que, dans le laps de temps s'écoulant entre son information et la célébration du mariage, le tuteur ait le temps nécessaire pour saisir le juge et être autorisé à représenter le majeur protégé à la conclusion du contrat de mariage, sachant qu'en cas de difficultés, aucun sursis à cette célébration n'est prévu par la loi ⁰⁵⁹⁴ ?

Conseil pratique

Le notaire est ici en première ligne pour veiller aux intérêts de la personne protégée, aux lieu et place du juge, par la confection d'un contrat de mariage qui doit être adapté à sa situation personnelle et patrimoniale, mais aussi à celle de son conjoint
Mariage de la personne en curatelle : JCP N 2019, 1110.">0588. À vrai dire, cette posture n'est guère surprenante tant il est vrai qu'elle cible le C?ur des missions du notariat. Elle suppose néanmoins, comme le soulignait le rapport Caron-Déglise, « de mettre en place un mécanisme d'information préalable du protecteur afin qu'il puisse utilement exercer sa faculté d'opposition et envisager, avec la personne protégée, la mise en place d'un tel contrat de mariage »
0589. De toute évidence, le notaire a ici aussi tout son rôle à jouer. Il lui appartient de procéder à un audit de la situation patrimoniale de la personne protégée et de celle de son futur conjoint, sans que celui-ci conduise nécessairement à l'adoption d'un régime conventionnel, si un tel régime ne se justifie pas. Selon nous, cette obligation s'impose d'ailleurs, en toute hypothèse, et non pas uniquement en présence d'un patrimoine important. La protection de la personne vulnérable implique, en effet, non seulement de la préserver de la dilapidation de ses biens, mais aussi du risque de survenance d'un passif financier de son conjoint
0590. Enfin, d'une manière générale, le notaire doit bien sûr se monter attentif à d'éventuels indices qui témoigneraient de la volonté dudit conjoint de profiter de l'état de faiblesse de la personne protégée.

- L'autonomie du tutélaire qui divorce. - Classiquement, si la personne protégée pouvait divorcer pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute ⁰⁵⁹⁵, elle ne pouvait emprunter la voie d'un divorce d'accord, qu'il s'agisse du divorce par consentement mutuel ou du divorce accepté, dans la mesure où ces derniers supposent une volonté libre et éclairée des époux qui, par définition, semblait lui faire défaut.

Rompant avec cette solution de principe, la loi du 23 mars 2019 a ouvert la faculté pour la personne protégée d'accepter seule le principe de la rupture du mariage (C. civ., art. 249). La possibilité d'un divorce consensuel est donc désormais ouverte pour les personnes protégées. Son interdiction absolue était fortement critiquée, notamment par le rapport du Défenseur des droits au regard des dispositions de la Convention internationale des droits des personnes handicapées. Le législateur a néanmoins maintenu l'interdiction du divorce par consentement mutuel, très certainement afin de s'assurer que la liquidation des droits patrimoniaux des personnes protégées reste sous le contrôle d'un magistrat.

Et pourtant, si l'obstacle lié à l'incompatibilité, qui - pour tout dire - nous semblait rédhibitoire, entre l'exigence d'une volonté éclairée inhérente à un divorce par essence consensuelle et l'existence d'une mesure de protection juridique est levé, pourquoi contraindre la personne protégée à emprunter la voie d'un divorce contentieux ? À vrai dire, si l'on estime que la personne protégée peut librement exprimer sa volonté sur le principe du divorce, peu importe la forme de divorce envisagée, qu'il s'agisse d'un divorce accepté ou d'un divorce par consentement mutuel. Certes, dans le premier cas, c'est au juge qu'il appartient de statuer sur les conséquences du divorce là où, dans le second, celles-ci reposent exclusivement sur l'accord des époux. C'est pourquoi il ne saurait être envisagé de permettre au tutélaire d'user du divorce par consentement mutuel, tout au moins dans sa forme extrajudiciaire. En revanche, ne pourrait-on pas imaginer d'ouvrir cette faculté, en la limitant expressément au divorce par consentement mutuel, dans sa forme judiciaire, aujourd'hui réservé à la seule hypothèse où l'enfant mineur des époux demande à être entendu par le juge (C. civ., art. 229-2, 1^o, et 230 combinés ⁰⁵⁹⁶ ? Le majeur protégé y retrouverait, avec profit, la figure tutélaire du juge, en l'occurrence le juge aux affaires familiales et non le juge des tutelles, qui apprécierait non seulement l'équité de la convention, mais également l'efficience de sa volonté.

Bien évidemment, l'autonomie du majeur protégé ne saurait être totale. Si ce dernier doit pouvoir consentir librement à son divorce, comme il peut désormais le faire quant à son mariage, le premier n'étant pas moins personnel que le second, des conséquences néfastes sont toujours à redouter. Il s'agit donc d'élever une digue pour préserver ses intérêts pécuniaires et patrimoniaux. La difficulté tient ici au fait que, dans cette forme de divorce, l'accord des époux est non seulement dual, en ce qu'il porte tout à la fois sur la rupture du mariage et sur ses effets, mais aussi indivisible, l'un n'allant pas sans l'autre. Selon nous, les règles prévues pour la signature d'un pacte civil de solidarité (C. civ., art. 462), qui opèrent une distinction entre la signature de la convention (qui nécessite une assistance) et la déclaration conjointe (pour laquelle le tutélaire peur agir seul), pourraient servir de modèle. On pourrait ainsi imaginer que la volonté de divorcer par consentement mutuel appartienne à la personne protégée, tandis que l'assistance de son tuteur serait obligatoire dans le cadre de l'élaboration et de la signature de la convention, eu égard aux conséquences pécuniaires et patrimoniales qui en résultent ⁰⁵⁹⁷. La protection du tutélaire se trouverait au surplus renforcée par la présence d'un avocat à ses côtés et, le cas échéant, d'un notaire si les époux sont propriétaires de biens soumis à publicité foncière.

En tout état de cause, si l'on devait demain admettre la possibilité pour le majeur protégé d'emprunter la voie d'un divorce par consentement mutuel, et en dépit de l'intervention du juge, il appartiendra aux acteurs de la protection (mandataire familial ou professionnel) et du divorce (avocat, notaire) d'apprécier l'aptitude du majeur à signer la convention ainsi que les éventuels abus dont il pourrait être la proie. En cas de doute, il sera plus sage de s'orienter vers un divorce contentieux. C'est du reste, en l'état du droit positif, un passage obligé.

- L'autonomie du tutélaire qui se pacse. - En matière de pacte civil de solidarité, l'autonomie a aussi fait son chemin. Le contraire eut été paradoxal.

S'agissant de la conclusion du Pacs, la personne en tutelle n'a pas à solliciter l'aval du juge et doit simplement être assistée de son tuteur lors de la signature de la convention par laquelle elle conclut un tel pacte alors qu'aucune assistance ni représentation ne sont requises lors de la déclaration conjointe devant l'officier de l'état civil ou devant le notaire instrumentaire (C. civ., art. 462, al. 1^er).

Concernant la dissolution du Pacs, le majeur peut le rompre librement par déclaration conjointe ou par décision unilatérale, la représentation n'étant requise que pour la signification et les opérations de liquidation (C. civ., art. 462, al. 3 et 6).

Les règles relatives à la protection des biens

- Pouvoir de représentation du tuteur dans la sphère patrimoniale. - S'agissant de la protection des biens, l'article 496, alinéa 1^er du Code civil dispose, et conformément à la pétition de principe, que : « Le tuteur représente la personne protégée dans les actes nécessaires à la gestion de son patrimoine ».

Il en résulte que, sauf en ce qui concerne les actes de la vie courante, en application de la maxime De minimis non curat praetor ⁰⁵⁹⁸(C. civ., art. 473, al. 1^er) ou en cas de permission du juge, en vertu de son pouvoir d'individualisation de la mesure (C. civ., art. 473, al. 2), c'est toujours le tuteur qui agit en lieu et place de la personne protégée, dans la sphère patrimoniale. Reste à savoir s'il dispose alors d'une complète liberté d'agir ou s'il doit, au rebours, requérir une autorisation pour ce faire.

- Distinction entre actes d'administration et actes de disposition ⁰⁵⁹⁹. - S'agissant de la gestion du patrimoine du tutélaire, les articles 467, 504 et 505 du Code civil obligent à opérer une distinction claire entre les actes d'administration et les actes de disposition. En effet, il résulte d'une application combinée de ces textes que l'étendue des pouvoirs du tuteur varie en fonction de l'acte en cause. Ainsi, si le tuteur peut faire seul les actes d'administration, il doit solliciter une autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille lorsque celui-ci a été constitué pour les actes de disposition. Aussi importe-t-il de savoir exactement la qualification que revêt tel ou tel acte. Sur ce point, l'article 496 du Code civil précise, dans un premier temps, que les actes d'administration sont « relatifs à la gestion courante du patrimoine », tandis que les actes de disposition sont ceux qui « engagent celui-ci [le patrimoine] de manière durable et substantielle ». Si elles présentent tous les signes d'une parfaite orthodoxie juridique, ces définitions sont, à elles seules, impuissantes pour éradiquer les difficultés de qualification qui peuvent se poser en pratique. C'est pourquoi le législateur renvoie, dans un second temps, pour la qualification de chaque opération, à une liste d'actes fixée par décret (C. civ., art. 496, al. 3).

- Définition des actes de gestion. - La liste des actes de gestion de gestion du patrimoine de la personne protégée est fournie par le décret du 22 décembre 2008 ⁰⁶⁰⁰. Ce texte affine d'abord une définition des actes de chaque catégorie. Ainsi constituent des actes d'administration « les actes d'exploitation ou de mise en valeur du patrimoine de la personne protégée dénués de risque anormal » (art. 1^er), alors que les actes de disposition regroupent « les actes qui engagent le patrimoine de la personne protégée, pour le présent ou l'avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire » (art. 2). On constate que la distinction entre ces deux types d'actes repose, selon le décret, sur un critère essentiellement économique tenant compte de l'ensemble des répercussions, directes ou indirectes de l'acte sur le patrimoine de la personne protégée.

Le décret du 22 décembre 2008 comporte ensuite deux annexes dans lesquelles sont classifiés les actes de gestion les plus courants, en distinguant soigneusement ceux qui peuvent être regardés comme des actes d'administration et ceux qui peuvent être qualifiés d'actes de disposition. Cette liste est double : la première est objective et impérative et donne des qualifications non susceptibles d'être modifiées, tandis que la seconde est subjective et supplétive en ce qu'elle prévoit des qualifications susceptibles de changer au gré des circonstances d'espèce. Ces circonstances sont liées à la gravité de l'acte ou à son innocuité pour la personne protégée ou son patrimoine, mais aussi à l'impact de l'opération sur le mode de vie de la personne protégée ⁰⁶⁰¹. Il s'agit, par ces distinctions subtiles, de moduler les règles de capacité et de pouvoir en fonction de l'importance de l'acte par rapport au patrimoine de la personne protégée. L'impact d'un même acte n'ayant pas la même répercussion d'un patrimoine à l'autre, sa qualification doit varier en fonction de chaque situation.

- Les actes conservatoires. - À l'instar des actes d'administration, le tuteur a le pouvoir d'accomplir « seul les actes conservatoires » (C. civ., art. 504, al. 1^er) ⁰⁶⁰². Ce type d'acte, contrairement aux actes d'administration et de disposition, n'est pas défini par le Code civil. Cette lacune de la loi a été comblée par le décret du 22 décembre 2008, lequel définit les actes conservatoires comme ceux « qui permettent de sauvegarder le patrimoine ou de soustraire un bien à un péril imminent ou à une dépréciation inévitable sans compromettre aucune prérogative du propriétaire ».

Partant, on peut distinguer parmi ces actes, par essence préventifs et nécessaires, ceux qui sont « naturellement conservatoires », dont la finalité première consiste dans la sauvegarde des intérêts patrimoniaux (par ex., l'inventaire et l'état descriptif, la nomination d'un séquestre, la déclaration de sinistre auprès d'un assureur, l'opposition à partage, etc.) et ceux qui sont « occasionnellement conservatoires » en ce qu'ils permettent, dans leur contexte, de parer un risque de disparition ou de dépréciation d'un bien (par ex., la vente d'un bien périssable, le paiement d'une dette afin d'éviter une saisie, des actes interruptifs ou suspensifs d'une prescription, etc.) ⁰⁶⁰³.

- Les actes pour lesquels le tuteur peut s'adjoindre le concours de tiers. - L'article 452 du Code civil autorise le tuteur, par dérogation au principe de personnalité des charges tutélaires, à s'adjoindre sous sa propre responsabilité le concours d'un tiers majeur ne faisant pas l'objet d'une mesure de protection juridique, pour l'accomplissement de certains actes. Ces derniers sont listés par le décret du 22 décembre 2008. Il s'agit, d'une part, des actes conservatoires et, d'autre part, « des actes d'administration énumérés dans la colonne 1 des tableaux constituant les annexes 1 et 2 du présent décret, sous réserve qu'ils n'emportent ni paiement ni encaissement de sommes d'argent par ou pour la personne protégée » ⁰⁶⁰⁴.

- Pouvoir de qualification du tuteur. - Le critère permettant de déterminer si une autorisation judiciaire doit être exigée par le tuteur pour accomplir tel acte déterminé dépend donc de la distinction entre les actes de conservation ou d'administration et les actes de disposition, opérée à l'aune de la liste fournie par le décret du 22 décembre 2008. C'est au tuteur qu'il appartient de décider si l'acte d'administration peut être considéré comme un acte de disposition selon les circonstances de l'espèce, ou inversement. De la même façon, c'est à lui d'estimer si un acte est conservatoire ou non. Bien évidemment, en contrepartie de ce pouvoir de qualification, le tuteur engage sa responsabilité. Il n'empêche qu'un tel pouvoir suscite une insécurité juridique, tant pour les tiers, notamment les cocontractants traitant avec le tuteur, que pour les praticiens, en particulier les notaires rédacteurs d'actes. Faut-il rappeler, en effet, que si le tuteur a accompli seul un acte qui ne pouvait l'être qu'avec l'autorisation du juge, sur la foi d'une qualification erronée, « l'acte est nul de plein droit sans qu'il soit nécessaire de justifier d'un préjudice » (C. civ., art. 465, al. 1^er, 4^o).

- Les actes interdits au tuteur. - Certains actes sont interdits au tuteur, même avec une autorisation judiciaire (C. civ., art. 509, al. 1^er). Cette prohibition concerne, d'une part, les actes dangereux pour la personne protégée en ce qu'ils emportent une aliénation gratuite de ses biens ou de ses droits. Sont notamment visées, à ce titre, la remise de dette, la renonciation anticipée à l'action en réduction, ou encore la mainlevée d'hypothèque ou de sûreté sans paiement. L'interdiction vise, d'autre part, les actes susceptibles de faire naître un conflit d'intérêts entre la personne protégée et son tuteur. On peut notamment citer, à cet égard, l'exercice du commerce ou d'une profession libérale au nom de la personne protégée, l'acquisition des biens de la personne protégée ou leur prise à bail, mais aussi les transferts dans un patrimoine fiduciaire des biens ou des droits de la personne protégée.