La déjudiciarisation renforcée des règles de protection

- Déjudiciarisation de certains actes de gestion patrimoniale. - Certaines autorisations préalables du juge qui étaient nécessaires pour permettre au tuteur d'accomplir seul des actes de gestion relatifs au patrimoine du tutélaire, parce qu'elles n'apportaient « aucune plus-value en termes de protection du majeur voire même, retard[ai]ent parfois des actes nécessaires » ⁰⁶⁰⁵, ont été supprimées par loi du 23 mars 2019.

Cette déjudiciarisation touche notamment la gestion des comptes bancaires. Classiquement, l'article 427 du Code civil organisait la protection des comptes bancaires en exigeant une autorisation préalable du juge des tutelles pour toute ouverture, modification ou clôture de compte ouvert au nom de la personne protégée. La finalité de cette autorisation préalable était double : mettre fin à la pratique des comptes pivots, en exigeant que les fonds soient déposés exclusivement sur des comptes ouverts au nom de la personne protégée, et éviter que la mise en place d'une mesure de protection conduise systématiquement à la clôture des comptes habituels de la personne protégée pour être rouverts auprès des établissements partenaires des mandataires judiciaires à la protection de la personne. Désormais, le juge n'a plus à être saisi pour une modification de compte, l'article 427 du Code civil limitant la nécessité d'une autorisation du juge des tutelles aux ouvertures de comptes dans un établissement bancaire autre que le ou les établissements habituels de la personne protégée et aux clôtures des comptes ou livrets ouverts avant le prononcé de la mesure de protection au nom de la personne protégée. Cette modification a ainsi pour finalité d'éviter la multiplication des ordonnances rendues par le juge et des notifications relevant du greffe qui s'ensuivent, pour des décisions qui ne portent pas atteinte aux habitudes de la personne protégée. Ainsi, par exemple, l'ouverture d'un livret A dans l'établissement habituel d'un majeur protégé est une décision qui ne nécessite plus l'autorisation préalable du juge des tutelles ⁰⁶⁰⁶.

Dans la foulée, la loi a supprimé la soumission, pour les personnes dont la mesure est prise en charge par un préposé d'établissement, de la gestion des comptes aux règles de la comptabilité publique, qui était souvent jugée inappropriée ⁰⁶⁰⁸.

L'assouplissement de la protection des comptes de la personne protégée a trouvé son prolongement sur le terrain des conventions d'obsèques et de la gestion des valeurs mobilières et instruments financiers de la personne protégée. Désormais, le tuteur peut conclure seul de tels contrats (C. civ., art. 500, al. 3 ; C. assur., art. L. 132-3, al. 1^er et L. 132-4-1, al. 2 ; C. mut., art. L. 223-5, al. 1^er). La loi confie, par ailleurs, au tuteur le soin d'inclure, dans les frais de gestion, la rémunération des administrateurs particuliers dont il sollicite le concours sans qu'il soit besoin d'en demander l'autorisation au juge (C. civ., art. 500, al. 2).

D'autres actes déjudiciarisés se trouvent au C?ur de la pratique notariale et méritent de ce fait une attention toute particulière dans le cadre du présent rapport.

- Le partage amiable. - La déjudiciarisation voulue par le législateur a atteint le partage amiable, alors même que cette opération est classée dans les actes de disposition par le décret du 22 décembre 2008. C'est du reste la raison qui justifie que l'article 507 du Code civil prévoyait, dans sa version antérieure, que le partage amiable à l'égard du majeur en tutelle devait être autorisé par le conseil de famille ou le juge des tutelles qui désignait, si nécessaire, un notaire pour y procéder. Désormais, l'autorisation du conseil de famille ou du juge n'est plus requise (C. civ., art. 507, al. 1^er a contrario). Il peut y être désormais recouru par le tuteur, sans autorisation judiciaire. Pour autant, la déjudiciarisation reste ici doublement cantonnée.

D'une part, le juge n'est écarté qu'en l'absence d'opposition d'intérêts entre la personne vulnérable et son représentant. En présence d'une telle opposition, il doit autoriser le partage. Mais encore faut-il que le conflit d'intérêts soit porté à sa connaissance, ce qui soulève en creux la question de sa sanction. Le texte n'impose pas la désignation d'un tuteur ad hoc. Si l'acte est notarié, ce qui est obligatoire en présence de biens soumis à publicité foncière (C. civ., art. 835, al. 2), à tout le moins pour espérer une opposabilité aux tiers ⁰⁶⁰⁹, il appartient au notaire de soulever le conflit d'intérêts soit en sensibilisant le tuteur qui devra se retourner vers le juge ou le conseil de famille s'il a été constitué en vue de la nomination d'un tuteur ad hoc (C. civ., art. 455, al. 1^er), soit en saisissant le procureur de la République à cette fin (C. civ., art. 455, al. 2).

D'autre part, l'état liquidatif, préalable nécessaire à tout partage ⁰⁶¹⁰, demeure subordonné à l'approbation du juge. Cette dernière devra donc être sollicitée, comme par le passé, avant la signature du partage. À notre sens, cette dissociation entre la liquidation (soumise à l'approbation judiciaire) et le partage (libre sauf si opposition d'intérêts entre la personne protégée et le tuteur) apparaît quelque peu superficielle. Soit l'état liquidatif - ce qui est le cas le plus fréquent - prend la forme d'un projet de « liquidation-partage » comportant des propositions d'attributions, de sorte que soumettre l'un au contrôle du juge aboutit implicitement à y assujettir l'autre ; soit l'état liquidatif se contente de fixer les droits des parties, et l'on voit difficilement alors pourquoi les opérations de compte (liquidation) seraient soumises à contrôle et non la répartition des biens (partage) qui s'en suivra, laquelle pourrait pourtant aboutir à des attributions préjudiciables à la personne protégée, en dépit de ses droits « mathématiques » dans l'indivision, approuvés par le juge ⁰⁶¹¹. Dans le premier cas, la déjudiciarisation est un leurre ; dans le second, elle est source de danger pour le tutélaire. En tout état de cause, compte tenu du lien irréductible qui les lie, nous comprenons difficilement la dissociation opérée par la loi entre l'état liquidatif et le partage : soit ils doivent être approuvés globalement par le juge, soit ils doivent tous deux en être dispensés.

Des raisons militent indubitablement en faveur de la première thèse. Il convient en effet d'avoir à l'esprit que le partage n'a parfois d'amiable que le nom et qu'il requiert souvent, quoi qu'il en soit, des compétences techniques qui échappent en général - sans que l'on puisse leur en faire le reproche - aux tuteurs, auxquels il est difficile de demander de maîtriser le mécanisme de la dette de valeur ou les subtilités de calcul relatives aux récompenses, aux créances entre époux ou aux comptes d'indivision. Bien évidemment, le tuteur peut se faire assister du notaire de son choix, mais ce n'est nullement une obligation dans cette phase. En somme, une méconnaissance des intérêts de la personne protégée est toujours à craindre. Il n'empêche que préconiser un retour vers une judiciarisation globale du process reviendrait clairement à nager à contre-courant de l'évolution actuelle. Au rebours, il faut très certainement se résoudre à voir la déjudiciarisation toucher prochainement l'état liquidatif, qui n'aura plus à être soumis au juge pour approbation. Les notaires doivent se préparer à cette évolution prévisible, qui aura le mérite d'uniformiser les règles de la protection des majeurs avec celles des mineurs sous administration légale (C. civ., art. 387-1) ⁰⁶¹². Il s'agira alors pour le notaire appelé à intervenir dans cette phase, aux côtés de la personne protégée, d'être vigilant et de ne pas hésiter, en cas de doute sur l'équilibre de l'accord envisagé, à orienter son client vers le partage judiciaire.

- L'acceptation pure et simple de la succession. - La déjudiciarisation atteint une autre opération classée dans les actes de disposition par le décret du 22 décembre 2008 : l'acceptation pure et simple de la succession au nom du majeur en tutelle. Celle-ci ne requiert plus aujourd'hui l'autorisation préalable du conseil de famille ou du juge dès lors qu'il est démontré par une attestation du notaire chargé du règlement de la succession que l'actif dépasse manifestement le passif (C. civ., art. 507-1). C'est donc le notaire qui se trouve substitué au juge pour délivrer, sous sa responsabilité, le sésame au protecteur. À l'évidence, dans les faits, la prudence impose qu'il ne délivre pas trop précipitamment ladite attestation, laquelle suppose connu l'ensemble des dettes grevant la succession, ce qui peut parfois prendre du temps. Pour les successions non réglées par un notaire ou dans le cas où il n'est pas envisageable de produire une attestation selon laquelle la succession est manifestement bénéficiaire, l'autorisation préalable du conseil de famille ou du juge reste requise.

Cette proposition, que le Conseil supérieur du notariat a formulée notamment en 2014 dans le « Livre blanc des simplifications du droit », a pour avantage d'accélérer le règlement de la succession. C'est donc une mesure tout à fait opportune. Cependant il conviendrait, pour plus de cohérence, que le dispositif portant sur l'administration légale des biens de l'enfant soit également modifié (C. civ., art. 387-1) ⁰⁶¹³. Il est en effet difficilement compréhensible que les formalités d'acceptation pure et simple de la succession soient simplifiées en cas de tutelle et non en cas d'administration légale.

On peut également se demander si cette déjudiciarisation ne devrait pas être étendue, dans un souci de cohérence, à l'acceptation pure et simple d'un legs universel ou à titre universel. En effet, la différence de traitement avec l'acceptation pure et simple de la succession est malaisée à comprendre. Certes, le legs peut être assorti d'une charge, mais tout comme la succession ab intestat peut être déficitaire. À notre sens, la solution éprouvée pour l'une peut être dupliquée pour l'autre. Autrement dit, il pourrait être confié au notaire le soin d'apprécier la charge éventuelle et d'attester de la « viabilité » du legs, comme il atteste aujourd'hui de celle d'une succession, pourtant susceptible d'être grevée de dettes.

Dans la foulée, on pourrait également songer à étendre la déjudiciarisation à la révocation de la renonciation à une succession ou à un legs universel ou à legs à titre universel (C. civ., art. 807), dans la mesure où une telle révocation aboutit à une acceptation pure et simple de la succession, qui ne nécessite plus l'autorisation préalable du juge. En la forme, et par principe, la révocation expresse de la renonciation donne lieu à une déclaration suivant des modalités identiques à celles applicables à la renonciation elle-même (CPC, art. 1340), ce qui postule qu'elle doive être adressée ou déposée par l'héritier ou le notaire au greffe du tribunal de grande instance (CPC, art. 1339), lequel inscrit la déclaration dans un registre tenu à cet effet et en adresse ou délivre récépissé au déclarant ou au notaire. En l'occurrence, ce formalisme ne saurait dispenser le tuteur de se munir en outre d'une attestation du notaire chargé du règlement de la succession, visant à témoigner que l'actif dépasse manifestement le passif ou, à défaut, de l'autorisation préalable du conseil de famille ou du juge.