… et ceux de demain

D'origine romaine, la fiducie permet :

À Rome, la fiducie se présente comme un transfert volontaire de propriété (mancipio) auquel on adjoint un pacte (pactum fiducia) qui détermine les conditions dans lesquelles le bien doit être retransféré.

Le mécanisme a évolué, mais les principes restent les mêmes : le titulaire d'un droit sur un patrimoine, le constituant, consent un transfert de propriété de tout ou partie de ses droits à un tiers, le fiduciaire, au bénéfice d'une troisième personne, le bénéficiaire, qui peut très bien être le constituant lui-même.

Au Moyen Âge et notamment durant les croisades, la fiducie permet aux croisés de transmettre la propriété de leurs terres à un tiers, à charge pour lui de les restituer à leur retour ou de les transférer à ses héritiers s'il ne rentrait pas de Terre sainte.

Elle se manifeste ensuite sous la forme de substitutions fidéicommissaires permettant ainsi d'obliger l'héritier ou le légataire à conserver les biens transmis et à les transférer au décès du constituant à un tiers désigné à l'avance.

Le Code civil l'ignore, y voyant une réminiscence féodale qui ne visait qu'à éviter le morcellement des plus grands patrimoines.

La thèse de doctorat de M. Witz⁵²⁴ montre qu'il existe bien dans notre droit des mécanismes juridiques qui se rapprochent dans leurs caractéristiques de la fiducie (cession Dailly, cession-bail...). La doctrine s'intéresse à la question via divers colloques⁵²⁵ poussant également la pratique à militer pour une consécration législative.

La signature par la France de la Convention de La Haye du 1^er juillet 1985, relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance (qui n'est toujours pas ratifiée à ce jour...) accélère cette consécration : comment serait-il possible de reconnaître un trust légalement constitué à l'étranger et de continuer à ignorer l'institution de la fiducie en droit interne ?

Plusieurs avant-projets de loi, en 1989, 1992 et 1994 ont été rédigés, tendant à instaurer un régime général de la fiducie. Devant l'opposition systématique de l'administration fiscale, ces projets n'ont pas abouti.

Il faut attendre la loi n^o 2007-211 du 19 février 2007 pour que la fiducie soit enfin reconnue et entre dans le Code civil.

On réservait initialement la constitution d'une fiducie aux seules personnes morales soumises de plein droit ou sur option à l'impôt sur les sociétés.

Cette limite en restreignait singulièrement l'usage et a suscité de vives critiques de la doctrine⁵²⁶.

Parallèlement à cette reconnaissance de la fiducie, le législateur a édicté un principe de neutralité fiscale et ainsi donné à cette technique toutes les chances de succès.

La loi a, en outre, écarté de manière non équivoque toute utilisation de la fiducie à des fins de libéralités⁵²⁷.

La loi n^o 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie (JO 5 août 2008) a opportunément aménagé la fiducie afin :

Ces aménagements appelaient des mesures d'accompagnement, et le Parlement a alors habilité le gouvernement à compléter la réforme par voie d'ordonnances.

Ainsi une ordonnance n^o 2008-1345 du 18 décembre 2008 introduit la fiducie dans différents articles du Code de commerce relatifs aux procédures collectives, et lui confère une relative efficacité comme garantie face à l'insolvabilité d'un débiteur.

Une seconde ordonnance n^o 2009-112 du 30 janvier 2009 vise à protéger les personnes physiques contre les risques éventuels de cet instrument, notamment lorsqu'elles sont amenées à transférer dans un patrimoine fiduciaire un bien commun ou un bien indivis. Cette ordonnance précise également les règles applicables à la fiducie constituée à titre de sûreté, afin d'en garantir l'efficacité tout en préservant l'équilibre des intérêts tant du débiteur que du créancier.

La loi n^o 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures (JO 13 mai 2009) édicte une exception au principe de cessation anticipée de la fiducie en cas de décès du constituant personne physique dans les hypothèses de fiducie-sûreté⁵²⁸.